14.1.4 Ontstaan van de huidige regeling

556. Onder het oude recht bestond geen algemene bepaling die voorzag in de automatische overgang van afhankelijke rechten.1 In de literatuur werd echter algemeen aangenomen dat zogenaamde ‘accessoire rechten’ automatisch overgingen als gevolg van de overdracht van hun hoofdrecht.2 Met de komst van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992 is de onder het Oud BW in dit verband gangbare term ‘accessoir’ (‘accessoriëteit’, ‘accessoire rechten’) vervangen door ‘afhankelijk’ (‘afhankelijkheid’, ‘afhankelijke rechten’). Met de wijziging van de terminologie is geen inhoudelijke wijziging beoogd.3 Toch verschilt het gebruik van de term ‘afhankelijk’ van het gebruik van de term ‘accessoir’. In de eerste plaats werd de term ‘accessoir’ ook gebruikt voor rechten die bij een vordering behoorden (‘accessoria’), die naar huidig recht niet als afhankelijke rechten, maar als nevenrechten worden aangeduid (zie voor voorbeelden paragraaf 16.1.4).4 Daarnaast was het gebruik van de term ‘accessoir’ minder vast dan de term ‘afhankelijk’ tegenwoordig is; er waren schrijvers die de term gebruikten voor alle rechten die met een subjectief recht samenhingen.5 De term ‘afhankelijk’ bestrijkt dus een minder groot aantal gevallen dan de term ‘accessoir’ vroeger deed.

557. De overgang van ‘accessoire rechten’ die bij een vordering hoorden, kon worden gebaseerd op art. 1569 OBW, dat bepaalde: “de verkoop van eene inschuld bevat al wat daartoe behoort, als borgtochten, voorregten en hypotheken” (zie meer uitgebreid randnummer 727). Ook van subjectieve rechten die bij een ander recht dan een vorderingsrecht hoorden werd echter, zij het niet altijd met zoveel woorden, aangenomen dat zij afhankelijk zijn.6

558. Bij de totstandkoming van het huidige BW heeft Meijers op deze aannames voortgebouwd. Hij wilde één regeling invoeren om te verduidelijken wat er allemaal automatisch overgaat bij de overdracht van een goed. Ontwerpartikel 3.4.2.8 BW bepaalde daarom: “Bestanddelen en hulpzaken volgen bij een overdracht de hoofdzaak, afhankelijke rechten het recht, waaraan zij verbonden zijn”.7 Deze bepaling was zowel te breed als te smal. Te breed, omdat de overgang van bestanddelen al volgt uit art. 5:3 BW en de regeling voor hulpzaken uiteindelijk uit het wetboek is geschrapt. Te smal, omdat ook bij andere vormen van overgang dan overdracht de afhankelijke rechten het hoofdrecht volgen (zie randnummer 596).8 De uiteindelijke versie van deze bepaling is terecht gekomen in art. 3:82 BW: “Afhankelijke rechten volgen het recht waaraan zij verbonden zijn”.

559. Welke subjectieve rechten afhankelijk zijn, zou moeten volgen uit de definitiebepaling in art. 3:7 BW: “Een afhankelijk recht is een recht dat aan een ander recht zodanig verbonden is, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan”. Deze formulering is enigszins ongelukkig, omdat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen het afhankelijke karakter van afhankelijke rechten die bij een hoofdrecht horen en het afgeleide karakter van beperkte rechten die op een moederrecht rusten. Omdat beperkte rechten zonder hun moederrecht niet kunnen bestaan, kan van beperkte rechten evengoed gezegd worden dat zij niet zonder een ander recht kunnen bestaan (zie randnummer 51).9 Er zijn meerdere verschillen aan te wijzen tussen de wijze waarop een afhankelijk recht is verbonden aan een hoofdrecht en de wijze waarop een beperkt recht is verbonden aan een moederrecht (zie randnummer 52).10 De belangrijkste daarvan is dat een afhankelijk recht en een hoofdrecht bij elkaar horen omdat ze hetzelfde belang dienen (in dezelfde hand zijn), terwijl een beperkt recht en een moederrecht een tegengesteld belang dienen (in verschillende hand zijn). Als alternatief voor de definitie uit art. 3:7 BW is daarom ook wel voorgesteld om het artikel te laten luiden: “Een afhankelijk recht is een recht dat niet in andere handen kan zijn dan het recht, waarvan het afhankelijk is”.11 Ook deze definitie is echter niet in alle gevallen sluitend (zie meer uitgebreid paragraaf 14.6.3). Waar het uiteindelijk op neerkomt is dat afhankelijke rechten geen zelfstandig belang hebben zonder een ander subjectief recht (zie meer uitgebreid paragraaf 14.2.4).