9.6.1 Omzetting van een NV in een SE of een coöperatie in een SCE

Zowel een NV als een coöperatie kan worden omgezet in een supranationale rechtsvorm, te weten een Europese naamloze vennootschap (SE) respectievelijk een Europese coöperatieve vennootschap (SCE). De omzettingsmogelijkheid van een NV in een SE is neergelegd in art. 2 lid 4 SE-verordering en de omzettingsmogelijkheid van een coöperatie in een SCE in art. 2 lid 1 vijfde volzin SCE-verordening. De omzettingen maken deel uit van de limitatieve oprichtingswijzen van deze Europese rechtspersonen.1 Daarbij zij aangetekend dat strikt genomen geen sprake is van ‘oprichting’ omdat beide omzettingen gepaard gaan met behoud van rechtspersoonlijkheid. Art. 37 lid 2 SE-verordening bepaalt expliciet dat de omzetting van een NV in een SE noch leidt tot ontbinding, noch tot oprichting van een nieuwe rechtspersoon. Hetzelfde bepaalt art. 35 lid 1 SCE-verordening met betrekking tot de omzetting van een coöperatie in een SCE. Vanuit internationaal privaatrechtelijke optiek is van een ‘echte’ grensoverschrijdende omzetting géén sprake, te weten een internationale statuswisseling (of nationaliteitswisseling). De SE of SCE waarin de NV onderscheidenlijk de coöperatie wordt omgezet, moet namelijk zijn statutaire zetel in Nederland hebben.2 De wisseling van het toepasselijke recht is als gevolg daarvan beperkt omdat het rechtspersoonsstatuut van een SE of SCE voor een groot deel wordt bepaald door het locale NV-recht respectievelijk coöperatierecht van de lidstaat waar de SE dan wel SCE haar statutaire zetel heeft.3 In het verlengde hiervan geldt dat een NV of coöperatie alleen voor de omzetting in een SE respectievelijk SCE in aanmerking komt indien eveneens de werkelijke zetel zich in Nederland bevindt. De werkelijke zetel van een SE of SCE dient immers in dezelfde lidstaat te zijn gelegen als de statutaire zetel (art. 7 SE-verordening respectievelijk art. 6 SCE-verordening).

Beide omzettingen vereisen – evenals de overige oprichtingsvarianten van een SE of SCE – de aanwezigheid van een grensoverschrijdende situatie. Een NV of een SE die zich wil omzetten in een SE respectievelijk SCE moet ten minste twee jaar een dochtervennootschap hebben die onder het recht van een andere lidstaat valt.4 Het begrip ‘dochtervennootschap’ is niet nader in de verordeningen omschreven.5 Welke rechtsvormen in aanmerking komen voor de status van dochtervennootschap en onder welke omstandigheden van een moeder-dochterrelatie kan worden gesproken, is derhalve onduidelijk.6 Anders dan voor de omzetting in een SE is voor de omzetting in een SCE ook voldoende dat de omzettende rechtspersoon twee jaar een nevenvestiging in een andere lidstaat in stand houdt. De reden dat deze versoepeling niet geldt voor de omzetting van een NV in een SE zoekt de Minister van Justitie in de anti-misbruiksfeer. Hij merkt op:7

De voor de hand liggende kritiek is dat het vermeende misbruik zich ook kan voordoen bij een coöperatie die zich wil omzetten in een SCE. Wat daarvan ook zij, in het algemeen rijst de vraag wat het nut is van het vereiste dat sprake moet zijn van een bepaalde grensoverschrijdende situatie omdat een SE of SCE eenmaal ná oprichting probleemloos kan worden gebruikt voor louter nationale doeleinden. Bovendien lijken de voor de omzetting in een SE of SCE geldende vereisten eenvoudig te kunnen worden omzeild. Zo kan een NV – die niet (of nog geen twee jaar) beschikt over een buitenlandse dochtervennootschap – een buitenlandse dochter oprichten en die (overigens lege vennootschap) meteen daarna opslorpen in het kader van een ‘upstream’-moeder/dochterfusie tot een SE.8 Op die manier heeft de NV zich eveneens omgevormd in een SE.

Voor de totstandkoming van de omzetting in een SE of SCE zijn in art. 37 SEverordering respectievelijk art. 35 SCE-verordening vereisten opgenomen van procedurele aard, die ik verder onbesproken laat.9 Ik ga slechts in op de aanvullende werking van art. 2:18 BW. De Minister van Justitie merkte in het kader van de totstandkoming van de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap, Stb. 2005, 150 op:10

Uit het bovenstaande blijkt dat de omzetting van een NV in een SE volgens de Minister van Justitie mede wordt beheerst door art. 2:18 BW.11 Dit omdat op grond van art. 15 SE-verordering de oprichting van een SE, behoudens het bepaalde in de verordening, wordt beheerst door het locale NV-recht. Concreet betekent dit dat een afzonderlijke omzettingsakte is vereist. Hetzelfde geldt op grond van art. 17 lid 1 SCEverordening voor de omzetting van een coöperatie in een SCE.12

Niet onvermeld mag blijven dat ook een omzetting in omgekeerde richting mogelijk is, te weten van SE of SCE in een NV of coöperatie (art. 66 SE-verordering en art. 76 SCE-verordening). Ook deze omzettingen gaan gepaard met behoud van rechtspersoonlijkheid.13 Het besluit tot omzetting van een SE of SCE in een NV respectievelijk een coöperatie kan pas worden genomen twee jaar na inschrijving van de SE of SCE en nadat de eerste twee jaarrekeningen zijn goedgekeurd.14 De in de SE- en SCE-verordening procedurele vereisten voor de totstandkoming van deze omzettingen laat ik onbesproken.15 Ik wijs er slechts op dat de omzetting van een SE of een SCE in een NV respectievelijk een coöperatie mede wordt beheerst door art. 2:18 BW.16 De Minister van Justitie merkte het volgende over de omzetting van een SE in een NV op:17

In soortgelijke bewoordingen heeft de Minister van Justitie een aanvullende werking van art. 2:18 betoogd bij de omzetting van SCE in een coöperatie.18 De toepassing van art. 2:18 BW op de omzetting van een SE of SCE in een NV respectievelijk coöperatie is gebaseerd op art. 9 lid 1 onderdeel c sub iii SE-verordening en art. 8 lid 1 onderdeel c sub iii SCE-verordening. Voor zover de verordening namelijk geen nadere regeling geeft voor (de omzetting van) een SE of SCE, gelden op grond van deze bepalingen de nationale NV- respectievelijk coöperatieregels. Concreet houdt de aanvullende toepassing van art. 2:18 BW in dat de omzetting notarieel dient te worden verleden.