Hof Amsterdam, 13-07-2018, nr. 200.191.713/01

gevestigd te Brussel, België,

advocaat: mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam,

2. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te Den Haag,

advocaat: mr. P.W.J. Coenen te Den Haag,

3. DRS BELGIUM C.V.B.A.,

gevestigd te Brussel, België,

advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,

4. STICHTING INVESTOR CLAIMS AGAINST FORTIS,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,

5. STICHTING FORTISEFFECT,

gevestigd te Utrecht,

advocaat: mr. A.J. de Gier te Utrecht,

6. STICHTING FORSETTLEMENT,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. M.H. de Boer te Amsterdam,

verzoeksters,

tegen

wonende te [woonplaats 1] ,

2. [D],

wonende te [woonplaats 2] ,

3. [L],

wonende te [woonplaats 3] ,

4. verweerders, zoals vermeld op een op 10 februari 2017 ontvangen lijst,

woonplaats kiezende te Bleiswijk,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

wonende te [woonplaats 4] , [land] ,

6. verweerders, zoals vermeld op een op 10 februari 2017 ontvangen lijst,

woonplaats kiezende te Bleiswijk,

advocaat: mr. E. Sonneveld te Bleiswijk,

verweerders.

Verzoeksters worden hierna afzonderlijk aangeduid als Ageas, VEB, Deminor, SICAF, FortisEffect en de Stichting. Verzoeksters sub 2 tot en met 5 worden hierna ook gezamenlijk de belangenorganisaties genoemd.

Verweerders sub 1 tot en met 4 worden hierna [H] c.s. genoemd, verweerders sub 5 en 6 worden met [A] c.s. aangeduid.

Op 5 februari 2018 heeft het hof in deze zaak een tweede tussenbeschikking gegeven. Voor het procesverloop tot aan die datum verwijst het hof naar die tussenbeschikking.

Op 6 februari 2018 hebben [H] c.s. een antwoordakte na mondelinge behandeling ingediend.

Bij brief van 6 februari 2018 hebben [A] c.s. een verweerschrift tegen het op 20 mei 2016 ingediende verzoekschrift en het nieuwe verzoekschrift ingediend op 12 december 2017 inzake de algemeen verbindendverklaring van de Fortisschikking, met bijlagen.

Op 9 februari 2018 heeft Ageas een aanvullende bijlage overgelegd (genummerd 32).

Op 6 maart 2018 zijn de volgende stukken ingediend:

- akte na tussenbeschikking van Ageas;

- akte inzake kosten en vergoedingen van VEB in verband met het Fortis WCAM-verzoek, met bijlagen, van VEB;

- akte na tussenbeschikking van 5 februari 2018, met bijlagen, van Deminor;

- akte toelichting financiële aspecten collectieve actie Stichting FortisEffect, met bijlagen, van FortisEffect;

- akte na tussenbeschikking, met bijlagen, van SICAF.

Op 14 maart 2018 heeft Ageas een bijlage (genummerd 33) overgelegd als aanvulling op haar akte van 6 maart 2018.

Naar aanleiding van de algemene uitnodiging die het hof in de tweede tussenbeschikking aan derden heeft gedaan om schriftelijke opmerkingen te maken en inlichtingen te verstrekken over de financiering van collectieve procedures en claimorganisaties zijn de volgende stukken ingediend:

- reactie van dhr. drs. [G] ;

- reactie van dhr. [F] ;

- reactie van mevr. drs. [T] RA, met een bijlage.

Op 16 maart 2018 heeft een tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn de standpunten van verzoeksters aan de hand van pleitnota’s toegelicht, namens Ageas door mr. De Kluiver, voornoemd, en door mrs. D. Horeman en J.W.M.K. Meijer, advocaten te Amsterdam, en namens de belangenorganisaties en de Stichting door hun hiervoor genoemde advocaten. Namens [H] c.s. is het woord gevoerd door mr. Maliepaard, voornoemd, en namens [A] c.s. door mr. M. Modrikamen, advocaat te Brussel, zonder dat zij van een pleitnota gebruik hebben gemaakt.

Verder is door dhr. [V] namens de Vlaamse Federatie van Beleggers (VFB) het woord gevoerd.

Vervolgens is de behandeling van de zaak geschorst om op 27 maart 2018 te worden voortgezet.

Van de mondelinge behandeling van 16 maart 2018 is proces-verbaal opgemaakt.

Bij brief van 21 maart 2018 heeft Ageas een aanvullende bijlage overgelegd (genummerd 34).

Bij brief van 21 maart 2018 heeft de Stichting aanvullende stukken aan het hof toegezonden (genummerd 35 tot en met 42).

Op verzoek van het hof heeft Ageas bij brief van 26 maart 2018 een nadere toelichting gegeven op de wijze waarop verzoeksters invulling wensen te geven aan de bekendmaking van een toegewezen verbindendverklaring van de overeenkomst.

Op 27 maart 2018 is de mondelinge behandeling voortgezet. Bij die gelegenheid zijn de standpunten van verzoeksters aan de hand van pleitnota’s toegelicht, namens Ageas door mr. De Kluiver, voornoemd, door mrs. D. Horeman en J.W.M.K. Meijer, advocaten te Amsterdam, en door mr. F. Lefèvre, advocaat te Brussel, en namens de belangenorganisaties en de Stichting door hun hiervoor genoemde advocaten. Mr. Coenen heeft verder een afzonderlijke reactie gegeven op zijn verklaringen zoals die zijn vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting van 16 maart 2018, welke reactie aan het hof is overgelegd. Namens [H] c.s. is het woord gevoerd door mr. Maliepaard, voornoemd, zonder dat hij van een pleitnota gebruik heeft gemaakt. Namens [A] c.s. is het woord gevoerd door mr. M. Modrikamen, advocaat te Brussel, die het standpunt van zijn cliënten ter zitting heeft toegelicht aan de hand van een presentatie, waarvan de sheets in kopie aan het hof zijn overgelegd.

Verder hebben mr. S.C.M. van Thiel, advocaat te Amsterdam, namens Patrinvest S.C.A., gevestigd te Luxemburg, dhr. [V] , namens de Vlaamse Federatie van Beleggers, en dhr. [M] als belanghebbenden het woord gevoerd. De twee laatst genoemden hebben gesproken aan de hand van aan het hof verstrekte notities.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Na de mondelinge behandeling hebben verzoeksters, zoals ter zitting van 27 maart 2018 is toegestaan door het hof, nadere stukken aan het hof toegezonden, genummerd 43 en 44.

Verzoeksters hebben na de mondelinge behandeling, zoals ter zitting van 27 maart 2018 met partijen is afgesproken, een aangepaste Settlement Agreement van 13 april 2018 aan het hof toegezonden (bijlage 45). Verder is een afzonderlijke versie van de Settlement Agreement verstrekt waarin de tekstuele wijzigingen zijn weergegeven. Ten slotte is van de aangepaste Settlement Agreement van 13 april 2018 een Nederlandse vertaling overgelegd.

Het hof heeft in de tussenbeschikking van 16 juni 2017, kort en zakelijk weergegeven geoordeeld dat:

- het hof bevoegd is van het verzoek kennis te nemen;

- aan de formele eisen van artikel 1013 lid 1 en 2 Rv is voldaan;

- de oproeping en aankondiging naar behoren heeft plaatsgevonden.

De aanpassingen die in de overeenkomst zijn doorgevoerd na de tweede en derde mondelinge behandeling geven geen aanleiding om op deze punten anders te oordelen, zodat het hof daarbij blijft. Voorts is het hof van oordeel dat de aangepaste overeenkomst van 13 april 2018 en de partijen voldoen aan de eisen van artikel 7:907 lid 1 BW.

In de eerste tussenbeschikking van 16 juni 2017 is het hof tot het oordeel gekomen dat de overeenkomst die verzoeksters op 14 maart 2016 hebben gesloten op een aantal punten niet voldoet aan artikel 7:907 BW, zodat deze daarom niet voor verbindendverklaring in aanmerking komt. Verzoeksters zijn in de gelegenheid gesteld om op basis van hetgeen in de eerste tussenbeschikking is overwogen met elkaar in overleg te treden om te bezien of met inachtneming daarvan een nieuwe regeling tot stand kan worden gebracht. Verzoeksters hebben vervolgens op 12 december 2017 een aangepaste overeenkomst gesloten en deze bij het hof ingediend.

[H] c.s. hebben verklaard zich in de aangepaste overeenkomst te kunnen vinden. In de akte van 6 februari 2018 hebben [H] c.s. onder andere aan de hand van rekenvoorbeelden toegelicht dat de nieuwe schikking voor hen, die voornamelijk niet-actieve aandeelhouders met beperkte aantallen aandelen zijn, veel gunstiger is dan de oude regeling. [H] c.s. hebben hun verweer gestaakt.

[A] c.s. menen dat aan hun bezwaren niet, in elk geval niet adequaat, is tegemoetgekomen. Zij hebben het verweer gehandhaafd en dat nader uitgewerkt en toegelicht.

Tijdens de mondelinge behandeling van 27 maart 2018 heeft het hof met partijen besproken dat de voor het eerst in de overeenkomst van 12 december 2017 opgenomen regeling die ziet op de vervroegde uitbetaling van vergoedingen onder omstandigheden voor een bepaalde groep gerechtigden nadelig kan uitwerken. Ter zitting hebben verzoeksters zich bereid verklaard een beperkte wijziging in deze overeenkomst door te voeren, zodat deze nadelige gevolgen niet kunnen intreden. Met deze ter zitting voorgestelde wijziging hebben verweerders zich akkoord verklaard. De door verzoeksters op 13 april 2018 gesloten tweede aangepaste schikkingsovereenkomst verschilt op dit punt van de overeenkomst van 12 december 2017. Deze laatste versie van 13 april 2018 ligt thans ter beoordeling voor aan het hof (hierna: de overeenkomst). De daarin doorgevoerde beperkte wijziging ten opzichte van de overeenkomst van 12 december 2017 stemt overeen met hetgeen ter zitting van 27 maart 2018 is besproken.

Voor de achtergronden van de compensatieregeling wordt verwezen naar de eerste tussenbeschikking onder 6.1 tot en met 6.13. Met het oog op de begrijpelijkheid van deze beschikking zal het hof hierna die tussenbeschikking ten aanzien van een aantal essentiële elementen herhalen dan wel deze kort samenvatten. In de overeenkomst staan drie periodes centraal die zijn afgebakend met verschillende beursdata, aanvangend op de opening van de beurs (o.o.b.) of de sluiting (c.o.b) daarvan. Deze periodes sluiten aan bij de verschillende verwijten die Fortis in en buiten rechte zijn gemaakt en die in de reeds beschreven achtergronden van de compensatieregeling aan de orde zijn gekomen. Deze periodes zijn als volgt in de overeenkomst gedefinieerd en in het verzoekschrift omschreven:

Periode 1

21 september 2007 o.o.b. tot en met 7 november 2007 c.o.b.

Periode 1 ziet op het beweerd onrechtmatig handelen door Fortis ten aanzien van de informatie die zij in september en oktober 2007 over haar blootstelling aan subprime heeft verschaft. Periode 1 begint op de datum van publicatie van de Trading Update (21 september 2007 o.o.b.) en eindigt op de datum voorafgaand aan publicatie van de derdekwartaalcijfers op 8 november 2007 voorbeurs (7 november 2007 c.o.b.).

Periode 2

13 mei 2008 o.o.b. tot en met 25 juni 2008 c.o.b.

Periode 2 ziet op het beweerd onrechtmatig handelen ter zake van het communicatiebeleid en de mededelingen van Fortis in mei en juni 2008 ten aanzien van de EC Remedies, haar solvabiliteit en haar beleid daaromtrent. Periode 2 begint op de datum van publicatie van de eerstekwartaalcijfers (13 mei 2008 o.o.b.) en eindigt op de datum voorafgaand aan de publicatie van het persbericht inzake de versnelde uitvoering van het solvabiliteitsplan op 26 juni 2008 voorbeurs (25 juni 2008 c.o.b.).

Periode 3

29 september 2008 o.o.b. tot en met 3 oktober 2008 c.o.b.

Periode 3 ziet op het beweerd onrechtmatig handelen ter zake van de mededelingen van Fortis in de periode van eind september tot begin oktober 2008. Periode 3 begint op de datum van aankondiging van de deelneming van de overheden in Fortis (29 september 2008 o.o.b.) en eindigt op de datum waarop bekend werd dat de Nederlandse bancaire activiteiten van Fortis door de Nederlandse overheid werden overgenomen (3 oktober 2008 c.o.b.).

De overeenkomst is van toepassing op zogenaamde Eligible Shareholders. Die zijn in de overeenkomst gedefinieerd als al diegenen die één of meerdere gewone aandelen Fortis hielden op enig moment in de periode van 28 februari 2007 c.o.b. tot 14 oktober 2008 c.o.b. Binnen de groep van Eligible Shareholders worden twee afzonderlijke categorieën van voormalige aandeelhouders onderscheiden:

a. a) Active Claimants zijn de Eligible Shareholders die – kort gezegd – in Nederland of België vóór 24 maart 2017 een procedure tegen Ageas, haar dochtermaatschappijen en/of daarbij betrokken personen zijn begonnen en/of zich vóór 31 december 2014 hebben aangesloten bij een organisatie die vóór 24 maart 2017 een dergelijke gerechtelijke procedure is begonnen.

b) Uitgesloten Personen zijn de Eligible Shareholders die onder de overeenkomst zijn uitgesloten van enige vergoeding. Uitgesloten Personen zijn personen die als gedaagden zijn betrokken in een of meer van de procedures zoals omschreven in overweging D van de overeenkomst en bijlage 8 bij het verzoekschrift en jegens wie krachtens de overeenkomst kwijting zal worden verleend. Daartoe behoren ook de Underwriting Banks met dien verstande dat is bepaald dat de uitsluiting van een vergoeding alleen geldt voor aandelen Fortis die zij voor eigen rekening en risico hebben gehouden.

De Eligible Shareholders die onder de overeenkomst aanspraak kunnen maken op een vergoeding worden hierna gezamenlijk ook als de gerechtigden aangeduid en een individuele aandeelhouder die tot deze groep behoort als een gerechtigde.

De overeenkomst stelt per aandeel Fortis dat een gerechtigde in één of meer van de drie hiervoor genoemde periodes heeft gekocht (een zogenaamd Buyer Share) een vergoeding ter beschikking. Het aantal Buyer Shares is gedefinieerd als het aantal aandelen dat een gerechtigde hield op de laatste dag van een periode verminderd met het aantal aandelen dat hij op de eerste dag van de desbetreffende periode hield, voor zover het verschil positief is. Uit de definitie volgt, en dat is door verzoeksters ook bevestigd, dat degenen die aandelen hebben verkregen door uitoefening van hun claimrechten bij de emissie in september 2007 (zie de eerste tussenbeschikking, onder andere in 6.4 en 8.9) in zoverre worden beschouwd als gerechtigden met Buyer Shares. De vergoedingen per Buyer Share zijn € 0,47 (periode 1), € 1,07 (periode 2) en € 0,31 (periode 3).

Verder kunnen gerechtigden een vergoeding per aandeel Fortis ontvangen voor de aandelen Fortis die zij in de genoemde drie periodes hebben (aan)gehouden (de zogenaamde Holder Shares). Het aantal Holder Shares is gedefinieerd als het aantal aandelen dat de gerechtigde hield op de eerste dag van een periode en als dat aantal op de laatste dag van die periode lager is, dat lagere aantal. De vergoedingen per Holder Share zijn € 0,23 (periode 1), € 0,51 (periode 2) en € 0,15 (periode 3).

De totale vergoeding voor alle Buyer Shares samen bedraagt maximaal € 507.700.000 en voor alle Holder Shares € 572.600.000. Als de gerechtigden samen een bedrag vorderen dat hoger is dan het maximumbedrag voor Buyer Shares, respectievelijk Holder Shares, wordt de vergoeding voor iedere gerechtigde binnen de betreffende categorie proportioneel naar beneden bijgesteld. Als het totaalbedrag van de vorderingen ter zake van de ene categorie aandelen (Buyer Shares of Holder Shares) lager is dan het daarvoor geldende maximumbedrag, terwijl bij de andere categorie aandelen het maximumbedrag is overschreden, zal het restant worden gebruikt om de vergoeding voor de andere categorie aandelen proportioneel te verhogen tot maximaal 100% van de hiervoor genoemde bedragen per aandeel.

Naast de hiervoor in 4.3 tot en met 4.5 beschreven vergoedingen die de gerechtigden ontvangen per Buyer Share of Holder Share, kunnen alle gerechtigden aanspraak maken op een aanvullende vergoeding (Compensation Add-on) voor het hoogste aantal aandelen Fortis dat zij op enig moment in de periode tussen 28 februari 2007 c.o.b. en 14 oktober 2008 c.o.b. hebben gehouden. De aanvullende vergoeding bedraagt € 0,50 per gehouden aandeel Fortis, met een maximum van € 950 per gerechtigde, ongeacht of de betreffende aandeelhouder gerechtigd is tot een andere vergoeding. Het totale maximale bedrag dat de gerechtigden samen kunnen krijgen bij wijze van aanvullende vergoeding is beperkt tot een bedrag van € 76.200.000. Als door de gerechtigden samen een hoger totaalbedrag dan dit maximum wordt gevorderd, worden de vergoedingen per aandeelhouder proportioneel naar beneden bijgesteld. Als in totaliteit minder wordt gevorderd dan dit maximum komt het overschot ten goede aan de vergoedingen per aandeel, voor zover die vergoedingen als gevolg van het daarvoor geldende maximum naar beneden zijn bijgesteld (zoals is beschreven in 4.5).

Naast de hiervoor genoemde aanvullende vergoeding kunnen Active Claimants aanspraak maken op een additionele vergoeding (Cost Addition). Deze vergoeding bedraagt 25% berekend over het bedrag aan vergoedingen per Buyer en Holder Share waartoe de betreffende aandeelhouder is gerechtigd, zonder rekening te houden met een eventuele opwaartse of neerwaartse aanpassing van de vergoeding per aandeel, zoals hiervoor in 4.5 is besproken. De additionele vergoeding is voor alle Active Claimants samen gemaximeerd op € 152.000.000. Als meer wordt gevorderd dan dit maximumbedrag, worden de vergoedingen proportioneel naar beneden bijgesteld.

De overeenkomst gaat uit van een totaal schikkingsbedrag van € 1.308.500.000 dat beschikbaar is voor alle gerechtigden samen. Dit schikkingsbedrag – dat € 104.800.000 hoger is dan het bedrag dat onder de overeenkomst van 14 maart 2016 kon worden verkregen – bestaat uit het maximumbedrag van € 1.156.500.000 dat wordt gevormd door de maximumvergoedingen voor de twee categorieën aandelen en het maximum aan aanvullende vergoedingen (€ 507.700.000 voor Buyer Shares + € 572.600.000 voor Holder Shares + € 76.200.000 Compensation Add-on), vermeerderd met de maximale additionele vergoeding van € 152.000.000 voor de Active Claimants.

In de overeenkomst is een regeling opgenomen (Early Distributions) op grond waarvan gerechtigden voordat de opt out-termijn is verstreken reeds een bedrag ter grootte van 70% van hun aanspraak onder de overeenkomst uitbetaald kunnen krijgen. Na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de aanspraken wordt met inachtneming van de in de overeenkomst opgenomen maximumbedragen voor iedere gerechtigde de definitieve vergoeding vastgesteld. Als die definitieve vergoeding hoger is dan het bedrag van de vervroegde uitkering, wordt het restant van de vergoeding uitbetaald. Als de definitieve vergoeding lager is dan het bedrag dat een gerechtigde als vervroegde uitkering heeft ontvangen, komt het verschil voor rekening van Ageas. De betreffende gerechtigden hoeven in dat geval het verschil tussen beide bedragen niet aan Ageas terug te betalen of te vergoeden.

In de overeenkomst is bepaald dat Ageas is gerechtigd de overeenkomst geheel naar eigen discretie te beëindigen als het totale opt out-bedrag meer bedraagt dan 5% van het totale schikkingsbedrag van € 1.308.500.000. Een dergelijke beëindiging heeft geen invloed op de uitkeringen die dan al bij wijze van Early Distributions (zie 4.9) zijn gedaan, mits de gerechtigden de kwijtingsverklaring hebben getekend.

De in de overeenkomst doorgevoerde wijzingen in de compensatieregeling

Geldstromen via de belangenorganisaties

In de eerste tussenbeschikking heeft het hof overwogen (onder 9.3) dat het aanbeveling verdient dat artikel 7.3 van het Settlement Distribution Plan (bijlage 2 bij de overeenkomst) wordt gewijzigd in die zin dat als de belangenorganisaties zijn betrokken bij de betalingen van de vergoedingen aan hun achterban, daarbij gebruik zal worden gemaakt van een derdenrekening of kwaliteitsrekening van een onafhankelijke derde en dat op die betalingen door een onafhankelijke derde (advocaat, accountant of notaris) toezicht zal worden gehouden. Dit alles dient ter waarborging van de belangen van de achterban van de belangenorganisaties bij de afwikkeling van de betalingen. Het Settlement Distribution Plan is zodanig aangepast (artikel 8.3 daarvan) dat de betalingen naar de bankrekening van een onafhankelijke derde worden overgemaakt. Daarnaast is vastgelegd dat de betalingen die vanaf de bankrekening van deze onafhankelijke derde geschieden onder toezicht staan van een onafhankelijke derde (bijvoorbeeld een advocaat, accountant of notaris). Met deze aanpassing is tegemoet gekomen aan de bedenkingen van het hof.

Op vragen van mr. Crucq tijdens de mondelinge behandeling van 27 maart 2018 is door het hof meegedeeld dat het hof in de eerste tussenbeschikking een limitatieve opsomming heeft gegeven van de bedoelde onafhankelijke derden, vanwege de maatschappelijke positie die deze derden hebben en de tuchtrechtelijke en verzekeringstechnische waarborgen die hieraan verbonden zijn.

Bezwaren van derden tegen de verbindendverklaring

Tijdens de eerste mondelinge behandeling is het woord gevoerd door mevr. [S] , mede namens enkele anderen die zich als belanghebbenden bij het hof hebben aangemeld. Zij stellen – samengevat weergegeven – dat AG Insurance N.V. (een 75%-deelneming van Ageas) over onvoldoende kapitaal beschikt om letselschadedossiers correct te kunnen afhandelen. Het schikkingsbedrag dat Ageas in het kader van de overeenkomst ter beschikking stelt, is in wezen de reserve die ten goede dient te komen aan de slachtoffers van een ongeval, medische fout of ziekte. De betreffende belanghebbenden vragen het hof om Ageas te laten aantonen dat zij over het nodige kapitaal beschikt om haar voorbije, huidige en toekomstige verzekerden hun schade te kunnen vergoeden. De Fortisschikking dient te worden opgeschort totdat die bewijzen er zijn, dan wel dienen de nog uit te betalen letselschadevergoedingen op een geblokkeerde rekening geplaatst te worden. De belanghebbenden onderkennen dat de gedupeerde aandeelhouders van Fortis niet verantwoordelijk zijn voor de tekortkomingen van AG Insurance N.V. en niet geconfronteerd zouden moeten worden met verder uitstel van hun schadevergoeding, maar daar staat tegenover dat verzekerden, vaak ernstig invalide, die al jaren wachten op de nodige vergoeding voor derdenhulp, behandeling en vergoeding voor inkomstenverlies, en die vaak in ronduit mensonwaardige toestand moeten leven, niet de dupe mogen worden van de Fortisschikking. Het belang van deze letselschadeslachtoffers weegt minstens even zwaar, zo niet zelfs zwaarder, dan het belang van de gedupeerde aandeelhouders van Fortis, aldus mevr. [S] .

Het hof kan het verzoek van de belanghebbenden niet inwilligen, omdat het hof daartoe niet bevoegd is. Als een verzoek wordt ingediend om een schikking verbindend te verklaren, toetst het hof verschillende aspecten van die schikking. Bij de toetsing staan de belangen centraal van degenen die door de verbindendverklaring aan de schikkingsovereenkomst worden gebonden (de gerechtigden). Het hof kan geen beslissingen nemen met het oog op de belangen van degenen die geen gerechtigden zijn, maar zijn betrokken aan de zijde van Ageas, als degene die zich verbindt een schadevergoeding te betalen, zoals de verzekerden van AG Insurance N.V., een deelneming van Ageas. Het hof acht voldoende aangetoond, met name op basis van de jaarstukken, dat Ageas voldoende middelen heeft om de schikking na te kunnen nakomen (zie hierna, onder 7.2), zonder daaraan ten onder te gaan.

In lid 3 van artikel 7:907 BW is een aantal afwijzingsgronden voor een WCAM-verzoek opgesomd. De vereisten onder a. (de overeenkomst dient te voldoen aan lid 2 van artikel 7:907 BW), b. (de redelijkheid van de vergoedingen), e. (de belangen van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten dienen anderszins voldoende te zijn gewaarborgd) en f. (Deminor, SICAF en FortisEffect zijn voldoende representatief ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten) zijn hiervoor reeds aan de orde gekomen.

Sub c van artikel 7:907 lid 3 BW is bepaald dat het verzoek moet worden afgewezen als onvoldoende zeker is dat uit de overeenkomst voortvloeiende rechten van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, kunnen worden nagekomen. Namens de Stichting is verklaard en met stukken onderbouwd dat Ageas inmiddels € 240.740.000 aan de Stichting heeft betaald. Verder heeft Ageas verklaard – en in dat verband is een stuk overgelegd – dat zij aan het einde van het boekjaar 2017 een bedrag van € 1.900.000.000 aan liquide middelen ter beschikking had, waarvan € 900.000.000 is gereserveerd voor de schikking. Ten slotte is een schikking bereikt tussen Ageas, een elftal medeverzekerden en veertien verzekeraars voor een bedrag van € 290.000.000. Dit bedrag is betaald aan en ondergebracht bij Stichting FORclaims, gevestigd te Amsterdam, die daartoe op 13 mei 2016 is opgericht. Blijkens de overgelegde verklaring van het bestuur van Stichting FORclaims is dit volledige bedrag beschikbaar voor de schikking als deze verbindend wordt verklaard. Na een verbindendverklaring van de overeenkomst zal Stichting FORclaims het bedrag (of een deel daarvan) op schriftelijk verzoek van Ageas betalen aan Ageas of de Stichting, onder de voorwaarde dat het wordt doorbetaald aan gerechtigden. Naar het oordeel van het hof zijn met dit alles voldoende voorzieningen getroffen om te waarborgen dat het schikkingsbedrag beschikbaar is en blijft voor uitbetaling aan de gerechtigden. Daarmee is voldaan aan de eis die ligt besloten in artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder c, BW.

De overeenkomst voorziet in de mogelijkheid van een onafhankelijke beslechting van geschillen die uit de overeenkomst kunnen voortvloeien door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn. Daarmee is voldaan aan sub d van lid 3 van artikel 7:907 BW.

Aan het vereiste van artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder g, BW is voldaan. De groep van personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, is van voldoende omvang om een verbindendverklaring te rechtvaardigen.

De vergoedingen worden namens de Stichting en onder haar toezicht uitbetaald door de Claims Administrator, Computershare Investor Services Plc. De Stichting is partij bij de overeenkomst, zodat is voldaan aan de eis die ligt besloten in artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder h, BW.

Het verzoek tot verbindendverklaring van de overeenkomst voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Er is geen afwijzingsgrond die een algehele afwijzing van het verzoek tot verbindendverklaring kan rechtvaardigen. Het hof zal het verzoek tot verbindendverklaring toewijzen, maar dat zal alleen ten aanzien van de verzoeksters 1 en 3 tot en met 6 worden uitgesproken.

Het overige dat is aangevoerd behoeft geen afzonderlijke bespreking meer. Verschillende belanghebbenden hebben van hun spreekrecht gebruik gemaakt en hebben ter zitting het woord gevoerd. Hun bezwaren zien met name op de te verkrijgen compensatie in verhouding tot het in het individuele geval geleden koersverlies. Mede in dat verband wordt opgemerkt dat de aard van een WCAM-overeenkomst als de onderhavige meebrengt dat het onvermijdelijk is dat niet in elk individueel geval een bevredigend resultaat wordt bereikt. Het alternatief voor de regeling, het voeren van gerechtelijke procedures, is doorgaans kostbaar, terwijl dergelijke procedures vaak een lange duur hebben en de uitkomst onzeker is. De overeenkomst in haar thans aangepaste vorm, in haar geheel bezien, biedt aan voormalig aandeelhouders van Fortis een relatief eenvoudige, snelle, goedkope en risicoloze weg om een redelijke compensatie te verkrijgen.

Ter voorkoming van misverstanden wordt nog het volgende overwogen. Dat het verzoek tot verbindendverklaring ten aanzien van VEB wordt afgewezen en ten aanzien van de overige verzoeksters wordt toegewezen, houdt in dat de overeenkomst als geheel verbindend zal worden verklaard. Dit betekent dat ook de additionele vergoeding voor de Active Claimants, die in de overeenkomst is opgenomen, binnen het bereik valt van de verbindendverklaring. Dat het verzoek tot verbindendverklaring ten aanzien van VEB wordt afgewezen heeft ook geen consequenties voor de geldigheid van de overeenkomst tussen VEB en de overige verzoeksters, noch voor de praktische uitwerking, nakoming en uitvoering van de overeenkomst nadat de verbindendverklaring onherroepelijk is geworden.

Het hof zal de in artikel 7:908 lid 2 BW bedoelde termijn waarbinnen een gerechtigde tot een vergoeding zich door een schriftelijke mededeling aan de verbindendverklaring kan onttrekken (de opt out-termijn), bepalen op vijf maanden na de in artikel 1017 lid 2 Rv bedoelde aankondiging van deze beschikking. Bij het bepalen van deze termijn heeft het hof rekening gehouden met de hierna te noemen periode van maximaal twee maanden die nodig is om de aankondiging van de verbindendverklaring te doen uitgaan.

De beschikking en de verbindend verklaarde overeenkomst dienen zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk tien werkdagen nadat de verbindendverklaring onherroepelijk is geworden te worden geplaatst op de website www.forsettlement.com op zodanige wijze dat deze door gerechtigden ten behoeve van latere kennisname kunnen worden opgeslagen (artikel 1017 lid 2 Rv), met een vertaling in het Frans en het Engels. De beschikking met de overeenkomst zal tevens op de website van het gerechtshof Amsterdam worden geplaatst (www.rechtspraak.nl onder uitspraken en nieuws, bekende rechtszaken).

De verbindendverklaring dient te worden aangekondigd in een aantal nieuwsbladen (artikel 1017 lid 3 Rv). Voor de kennisgeving kan gebruik worden gemaakt van de tekst zoals die als bijlage 3 (“Draft Binding Declaration”) of een vertaling daarvan in de in aanmerking komende taal van het land waarin de aankondiging wordt gedaan. Deze aankondiging dient binnen tien werkdagen nadat het verzoek tot verbindendverklaring onherroepelijk is geworden te worden gedaan in De Telegraaf, NRC Handelsblad, Het Financieele Dagblad, Het Laatste Nieuws, De Tijd, De Standaard, Le Soir, L’Echo en La Dernière Heure. Tevens dient de tekst van de aankondiging te worden geplaatst op de website www.forsettlement.com en op de website van Ageas.

In het verzoekschrift (onder 84) staat dat de schriftelijke aankondiging van de verbindendverklaring aan de bekende gerechtigden kan worden gedaan binnen twee maanden nadat het verzoek tot verbindendverklaring onherroepelijk is toegewezen. Daarvan uitgaande zal het hof bepalen dat de aankondiging van de verbindendverklaring aan de bekende gerechtigden zo spoedig mogelijk dient te geschieden, doch uiterlijk binnen twee maanden nadat de beschikking tot verbindendverklaring onherroepelijk is geworden. De wijze van aankondiging dient op overeenkomstige wijze te geschieden als de door het hof bepaalde wijze van oproeping voor de mondelinge behandeling van het verzoekschrift (zie de eerste tussenbeschikking onder 5). De aankondiging van de verbindendverklaring in de andere dan de reeds hiervoor genoemde nieuwsbladen, zoals die zijn vermeld in het herziene oproepingsplan onder 33, dient zo spoedig mogelijk te geschieden, doch uiterlijk binnen een maand nadat de verbindendverklaring onherroepelijk is geworden.

Het hof:

verklaart de aan deze beschikking gehechte overeenkomst, de Second Amended and Restated Settlement Agreement van 13 april 2018, de daarbij behorende bijlagen, waaronder het Settlement Distribution Plan, ten aanzien van verzoeksters 1 en 3 tot en met 6 verbindend voor de gerechtigden zoals in de overeenkomst gedefinieerd (de Eligible Shareholders, waarvan zijn uitgezonderd de Excluded Persons);

bepaalt dat verzoeksters 1 en 3 tot en met 6 zo spoedig mogelijk nadat deze beschikking onherroepelijk is geworden, de onder 10 bedoelde mededelingen en aankondigingen doen zoals aldaar aangegeven;

bepaalt dat de termijn waarbinnen gerechtigden door een schriftelijke mededeling kunnen laten weten niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn (de opt out-termijn als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW) op vijf maanden, eindigend op de laatste dag van de vijfde maand volgend op de kalendermaand waarin de aankondiging dat deze beschikking onherroepelijk is geworden is gedaan in de in deze beschikking onder 10.2 genoemde nieuwsbladen, op de website www.forsettlement.com en op die van Ageas;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in tegenwoordigheid van S.A.W.M. Rodrigues Parreira als griffier in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2018.

gevestigd te Brussel, België,

advocaat: mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam,

2. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te Den Haag,

advocaat: mr. P.W.J. Coenen te Den Haag,

3. DRS BELGIUM C.V.B.A.,

gevestigd te Brussel, België,

advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,

4. STICHTING INVESTOR CLAIMS AGAINST FORTIS,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,

5. STICHTING FORTISEFFECT,

gevestigd te Utrecht,

advocaat: mr. A.J. de Gier te Utrecht,

6. STICHTING FORSETTLEMENT,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. M.H. de Boer te Amsterdam,

verzoeksters,

tegen

wonende te [woonplaats 1] ,

2. [D],

wonende te [woonplaats 2] ,

3. [L],

wonende te [woonplaats 3] ,

4. verweerders, zoals vermeld op een op 10 februari 2017 ontvangen lijst,

woonplaats kiezende te Bleiswijk,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

wonende te [woonplaats 4] , [land] ,

6. verweerders, zoals vermeld op een op 10 februari 2017 ontvangen lijst,

woonplaats kiezende te Bleiswijk,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

verweerders.

Verzoeksters worden hierna afzonderlijk aangeduid als Ageas, VEB, Deminor, SICAF, FortisEffect en de Stichting. Verzoeksters sub 2 tot en met 5 worden hierna ook gezamenlijk de belangenorganisaties genoemd.

Verweerders sub 1 tot en met 4 worden hierna [H] c.s. genoemd, verweerders sub 5 en 6 worden met [A] c.s. aangeduid.

Op 16 juni 2017 heeft het hof in deze zaak een tussenbeschikking gegeven. Voor het procesverloop tot aan die datum verwijst het hof naar die tussenbeschikking.

Op 12 december 2017 hebben verzoeksters een akte na tussenbeschikking met bijlagen ingediend.

In de tussenbeschikking zijn onder andere de vergoedingen aan de orde gekomen die aan de belangenorganisaties zullen worden betaald als de overeenkomst verbindend wordt verklaard. In de tussenbeschikking is overwogen dat twijfel is ontstaan over de mate waarin de belangen van de gerechtigden die niet behoren tot de achterban van de belangenorganisaties zijn meegewogen bij het uiteindelijk bereikte onderhandelingsresultaat, zelfs als in aanmerking wordt genomen dat de aan de belangenorganisaties ter beschikking te stellen bedragen niet in mindering komen op het aan de gerechtigden toebedachte totale schikkingsbedrag. Daarnaast is in de tussenbeschikking overwogen dat de belangenorganisaties onvoldoende concreet openheid van zaken hebben gegeven over de door hen gemaakte en nog te maken kosten en/of het door hen gehanteerde verdienmodel, althans dat zij dit niet aan de hand van stukken hebben onderbouwd.

Blijkens de akte na tussenbeschikking hebben verzoeksters geen wijzigingen aangebracht in de vergoedingen die aan de belangenorganisaties ter beschikking worden gesteld. Volgens verzoeksters doet het daarmee gemoeide totaalbedrag van € 45 miljoen geen afbreuk aan de redelijkheid van de vergoedingen voor de gerechtigden. Als percentage van het totale schikkingsbedrag is dit bedrag volgens verzoeksters gebruikelijk en marktconform.

Het hof is van oordeel dat de door verzoeksters gegeven argumenten langs de kern van het probleem heen gaan, omdat niet beslissend kan zijn wat de verhouding is tussen het totaalbedrag aan vergoedingen en het totale schikkingsbedrag, maar slechts of naast de eigen belangen van de belangenorganisaties en die van hun achterban ook de belangen van de overige gerechtigden voldoende zijn behartigd. Om die beoordeling te kunnen maken, dienen de belangenorganisaties openheid van zaken te geven over het financieel belang dat zij zelf hebben bij een verbindendverklaring. In dat kader is relevant dat de bedragen die elk van de belangenorganisaties zullen krijgen sterk uiteenlopen, de belangenorganisaties op uiteenlopende wijze worden gefinancierd, zij niet alle evenveel kosten hebben gemaakt en hun inkomsten niet op voorhand zijn beperkt tot enkel de van Ageas te ontvangen bedragen. Het hof blijft bij zijn oordeel dat verzoeksters transparant dienen te zijn over de kosten en de inkomsten van de belangenorganisaties en daarom zijn gehouden daarover openheid van zaken te geven.

Bepaald zal worden dat de belangenorganisaties ieder voor zich inzage dienen te geven in en verantwoording dienen af te leggen over de kosten en vergoedingen die op het WCAM-verzoek betrekking hebben. Tevens dienen zij zo concreet mogelijk hun verdienmodel toe te lichten. Het betreft – voor zover van toepassing – het volgende:

Verder wenst het hof van de zijde van Ageas geïnformeerd worden over de wijze waarop zij fiscaal en boekhoudkundig het bedrag aan vergoedingen voor de belangenorganisaties verantwoordt: van belang is of het voor haar verschil maakt of dat bedrag al of niet deel uitmaakt van het totale schikkingsbedrag dat op grond van de overeenkomst zal worden uitgekeerd.

In het kader van de stelling van verzoeksters dat de vergoedingen aan de belangenorganisaties gangbaar en marktconform zijn, wenst het hof verder in meer algemene zin door partijen te worden voorgelicht over de verschillende verdienmodellen die in de markt door belangenorganisaties worden gebruikt en/of die gangbaar zijn, de voor- en nadelen daarvan, alsmede de vergoedingen en winstopslagen die gebruikelijk zijn in de markt, voor zover mogelijk met stukken en eventuele publicaties onderbouwd. Welke vergoeding redelijk is in verhouding tot de risico’s die belangenorganisaties lopen, is naar het oordeel van het hof thans nog onvoldoende uitgekristalliseerd in de rechtspraak en literatuur.

Het hof wil dit onderwerp voldoende aandacht geven en daarom zoveel als mogelijk afzonderlijk behandelen, dus apart van de inhoud van de overeenkomst en de redelijkheid van de vergoedingen voor de gerechtigden. Om een goed debat over dit onderwerp te kunnen voeren, zal daarvoor de reeds geplande mondelinge behandeling van 16 maart 2018 worden gebruikt. Tevens zullen ook belanghebbenden en derden in de gelegenheid worden gesteld om over dit onderwerp schriftelijke opmerkingen te maken, die zij desgewenst tijdens de mondelinge behandeling van 16 maart 2018 nader kunnen toelichten. Het betreft een algemene uitnodiging tot het maken van schriftelijke opmerkingen en het verstrekken van inlichtingen, die ook op de website wordt geplaatst. Het hof kan eisen stellen aan de personen en organisaties die opmerkingen kunnen indienen en aan de vorm, inhoud en omvang van die opmerkingen. Het hof kan ingediende stukken ter zijde leggen die niet aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen voldoen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat verzoeksters zich uiterlijk 6 maart 2018 bij akte dienen uit te laten, zoals overwogen in 2.4 tot en met 2.6;

bepaalt dat belanghebbenden en derden uiterlijk 6 maart 2018 schriftelijke opmerkingen kunnen indienen door toezending aan het e-mailadres WCAM-zaken (Hof Amsterdam): wcam.hof-amsterdam@rechtspraak.nl, zoals overwogen in 2.7;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in tegenwoordigheid van mr. J.G.E.Y. Lok als griffier in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2018.

gevestigd te Brussel, België,

advocaat: mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam,

2. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te Den Haag,

advocaat: mr. P.W.J. Coenen te Den Haag,

3. DRS BELGIUM C.V.B.A.,

gevestigd te Brussel, België,

advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,

4. STICHTING INVESTOR CLAIMS AGAINST FORTIS,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,

5. STICHTING FORTISEFFECT,

gevestigd te Utrecht,

advocaat: mr. A.J. de Gier te Utrecht,

6. STICHTING FORSETTLEMENT,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. M.H. de Boer te Amsterdam,

verzoeksters,

tegen

wonende te [woonplaats 1] ,

2. [D],

wonende te [woonplaats 2] ,

3. [L],

wonende te [woonplaats 3] ,

4. verweerders, zoals vermeld op een op 10 februari 2017 ontvangen lijst,

woonplaats kiezende te Bleiswijk,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

wonende te [woonplaats 4] , [land] ,

6. verweerders, zoals vermeld op een op 10 februari 2017 ontvangen lijst,

woonplaats kiezende te Bleiswijk,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

verweerders.

Verzoeksters worden hierna afzonderlijk aangeduid als Ageas, VEB, Deminor, SICAF, FortisEffect en de Stichting. Verzoeksters sub 2 tot en met 5 worden hierna ook gezamenlijk de belangenorganisaties genoemd.

Verweerders sub 1 tot en met 4 worden hierna [H] c.s. genoemd, verweerders sub 5 en 6 worden met [A] c.s. aangeduid.

Verzoeksters hebben een verzoekschrift d.d. 20 mei 2016 met bijlagen ingediend, door het hof ontvangen op 23 mei 2016.

Bij brieven van 23 mei 2016, 8 juli 2016, 11 augustus 2016 en 22 augustus 2016 hebben verzoeksters aanvullende stukken ingediend.

Op 25 augustus 2016 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij brief van 20 oktober 2016 hebben verzoeksters nadere stukken ingediend met betrekking tot relevante uitspraken van rechterlijke instanties en de procedures die tegen Ageas aanhangig zijn, daaronder begrepen procedures die betrekking hebben op bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties. Daarnaast hebben verzoeksters op die datum een akte na regiezitting ingediend.

Bij brief van 27 januari 2017 hebben verzoeksters stukken ingediend met betrekking tot de oproeping van belanghebbenden en de aankondiging in nieuwsbladen.

Op 9 februari 2017 hebben [H] c.s. een verweerschrift ingediend, met bijlagen, door het hof ontvangen op 10 februari 2017.

Op 9 februari 2017 hebben [A] c.s. een verweerschrift ingediend, met een bijlage, door het hof ontvangen op 10 februari 2017.

Bij brief van 23 februari 2017 hebben [H] c.s. stukken ingediend met betrekking tot het deskundigenrapport van verzoeksters.

Bij brief van 24 februari 2017 hebben verzoeksters een akte overlegging en toelichting van nadere bijlagen ingediend.

Bij afzonderlijke brieven van 24 februari 2017 hebben FortisEffect respectievelijk Deminor aanvullende stukken ingediend.

Bij brief van 14 maart 2017 hebben verzoeksters, op verzoek van het hof, een nadere toelichting gegeven op de oproeping van buitenlandse geadresseerden.

Bij brief van 10 maart 2017 heeft SICAF ten behoeve van de mondelinge behandeling een aanvullend stuk ingediend.

Bij brief 21 maart 2017 hebben verzoeksters een additionele expert opinion ingediend.

Bij brief van 22 maart 2017 hebben verzoeksters ten behoeve van de mondelinge behandeling een stuk ingediend met het oog op de bekendmaking van de eventuele verbindendverklaring.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 24 maart 2017. Bij die gelegenheid zijn de standpunten van verzoeksters en verweerders aan de hand van pleitnota’s toegelicht, namens Ageas door mr. De Kluiver, voornoemd, en door mrs. D. Horeman en J.W.M.K. Meijer, advocaten te Amsterdam, namens de belangenorganisaties door hun hiervoor genoemde advocaten en namens [H] c.s. door mr. Maliepaard, voornoemd. Namens [A] c.s. is het woord gevoerd door mr. M. Modrikamen, advocaat te Brussel, zonder dat hij van een pleitnota gebruik heeft gemaakt.

Verder hebben mr. S.C.M. van Thiel, advocaat te Amsterdam, namens Patrinvest S.C.A., gevestigd te Luxemburg, dhr. [V] namens de Vlaamse Federatie van Beleggers, mr. J.S. Kuiper, advocaat te Den Haag, namens dhr. [M] , mw. [S] , dhr. [I] en mw. [G] als belanghebbenden het woord gevoerd.

Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

Na de mondelinge behandeling hebben verzoeksters en [H] c.s., zoals ter zitting toegestaan door het hof, nog een akte respectievelijk antwoordakte ingediend.

Verzoeksters hebben op 14 maart 2016 een overeenkomst gesloten die als bijlage 1 bij het verzoekschrift is gevoegd (hierna: de overeenkomst). De authentieke tekst van de overeenkomst is in het Engels. Verzoeksters hebben een Nederlandse vertaling van de overeenkomst overgelegd. Het hof wordt, kort samengevat, verzocht om op grond van artikel 7:907 BW de overeenkomst verbindend te verklaren voor alle gerechtigden, zoals in de overeenkomst omschreven. Verder wordt het hof verzocht te bepalen dat de in artikel 7:908 lid 2 BW genoemde opt-outtermijn wordt gesteld op 3 maanden. De genoemde wetsbepalingen zijn ingevoerd op grond van de Wet collectieve afwikkeling bij massaschade (hierna: WCAM).

De overeenkomst is het resultaat van de onderhandelingen die zijn gevoerd tussen enerzijds Ageas en anderzijds de belangenorganisaties. De Stichting is op 1 april 2016 opgericht en zal toezien op het verstrekken van de vergoedingen waarop de overeenkomst ziet. In verband daarmee is de Stichting ook partij geworden bij de overeenkomst.

De overeenkomst is door verzoeksters gesloten in verband met gebeurtenissen die in 2007 en 2008 zijn voorgevallen bij het voormalige Belgisch/Nederlandse Fortis S.A./N.V. en die van invloed kunnen zijn geweest op de koers van de aandelen in Fortis. Ageas is de rechtsopvolgster van Fortis. De overeenkomst voorziet in verschillende financiële tegemoetkomingen voor degenen die op enig moment in de periode tussen 28 februari 2007 (na beurs) en 14 oktober 2008 (na beurs) aandelen Fortis hebben gehouden en/of gekocht. De overeenkomst is volgens het verzoekschrift gesloten naar aanleiding van de verwijten die Fortis (en andere betrokkenen) zijn gemaakt (i) op het punt van de communicatie, of het gebrek daaraan, met betrekking tot haar blootstelling aan subprime, haar solvabiliteits- en liquiditeitspositie, de te nemen maatregelen om de overname van ABN Amro N.V. (hierna: ABN Amro) te voltooien en (de aanloop naar) de opsplitsing van Fortis en (ii) op het punt van haar beleid met betrekking tot haar solvabiliteitspositie en met betrekking tot de overname van ABN Amro. De achtergronden van de overeenkomst worden hierna onder 6.1– 6.13 nader uitgewerkt.

[H] c.s. hebben verweer gevoerd en vinden, kort samengevat, dat het hof de overeenkomst niet verbindend moet verklaren, althans de opt-outtermijn op 6 maanden dient te stellen. Verder menen [H] c.s. (meer subsidiair) dat het hof een deskundigenbericht dient te gelasten, voordat een oordeel wordt gegeven over de redelijkheid van de vergoedingen.

Het verweer van [A] c.s. houdt in, kort samengevat, dat de kwijtingsbepaling in de overeenkomst en op het formulier dat door gerechtigden die geen opt-outverklaring afleggen moet worden ondertekend een te ruime strekking heeft. De kwijting ziet niet alleen op de in de overeenkomst met zoveel woorden omschreven gebeurtenissen in verband waarmee de gerechtigden een vergoeding wordt aangeboden. [A] c.s. menen dat de overeenkomst om deze reden niet verbindend kan worden verklaard.

Het hof is op grond van artikel 1013 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) naar Nederlands recht bevoegd kennis te nemen van het verzoek. Aan deze bepaling kan het hof geen internationale rechtsmacht ontlenen.

Het hof heeft in eerdere WCAM-zaken (Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell) en 12 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO3908 (Converium)) overwogen dat het aan de (voorganger van de) Brussel I-bis Verordening (Verordening (EU) 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking)), het (gewijzigde) EVEX-Verdrag van 21 december 2007/Verdrag van Lugano 2007 van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken en artikel 3 Rv internationale rechtsmacht kan ontlenen voor het verbindend verklaren van een in het kader van de WCAM tot stand gekomen schikkingsovereenkomst. Het hof ontleent daaraan in de onderhavige verzoekschriftprocedure eveneens rechtsmacht.

Het verzoekschrift, zoals dat bij brieven van 23 mei 2016, 8 juli 2016, 11 augustus 2016, 22 augustus 2016, 20 oktober 2016, 27 januari 2017, 24 februari 2017 en 22 maart 2017 is aangevuld, voldoet aan de eisen van artikel 1013 lid 1 en 2 Rv. Dit oordeel betreft ook het formele vereiste van artikel 1013 lid 1 onder b Rv dat het verzoekschrift een omschrijving moet bevatten van de gebeurtenissen waarop de overeenkomst betrekking heeft. Die omschrijving is in het verzoekschrift gegeven.

Op de vraag die [A] c.s. aan de orde stellen, of de gebeurtenissen waarop de overeenkomst betrekking heeft wel voldoende duidelijk zijn geformuleerd en hoe deze formulering zich verhoudt tot de in de overeenkomst opgenomen kwijtingsbepaling, zal hierna onder 9.4 – 9.8 worden teruggekomen.

Tijdens de regiezitting van 25 augustus 2016 is door verzoeksters ingeschat dat er circa 119.000 bekende belanghebbenden (aandeelhouders van het voormalige Fortis) zijn. Mede op basis van hetgeen tijdens de regiezitting aan de orde is gekomen, heeft het hof de wijze van oproeping voor de mondelinge behandeling aldus bepaald dat uiterlijk 12 weken vóór de mondelinge behandeling:

a. a) de bekende belanghebbenden die in Nederland woonplaats hebben worden opgeroepen per gewone brief of per e-mailbericht, ter keuze van de verzoeksters en ongeacht of die belanghebbenden behoren tot de achterban van de belangenorganisaties;

b) de overige bekende belanghebbenden die niet in Nederland, maar in een staat waar de (herziene) EG-betekeningsverordening van toepassing is, woonplaats hebben worden opgeroepen volgens de regels van die verordening;

c) de bekende belanghebbenden die woonplaats hebben in een vreemde staat waar de (herziene) EG-betekeningsverordening van toepassing is en die tot de achterban van de belangenorganisaties behoren, hetgeen meebrengt dat zij veelvuldig via e-mail contact met die belanghebbenden hebben, in afwijking van het genoemde onder b kunnen worden opgeroepen per e-mailbericht. Door middel van een niet-geautomatiseerd ontvangstbericht moet kunnen worden aangetoond dat de belanghebbenden het e-mailbericht hebben ontvangen;

d) de bekende belanghebbenden die woonplaats hebben in een vreemde staat waar de (herziene) EG-betekeningsverordening niet van toepassing is, worden opgeroepen in overeenstemming met de daarvoor geldende verdragsregels of, bij gebreke van dergelijke verdragsregels, de artikelen 54 e.v. Rv.

Ten aanzien van de oproepingsbrief heeft het hof bepaald dat deze vergezeld zal gaan van een vertaling in de in aanmerking komende officiële taal van de staat waar de bekende belanghebbende woont.

Bij brief van 26 september 2016 heeft het hof ten aanzien van de oproeping van belanghebbenden die tot de achterban van de belangenorganisaties behoren aan verzoeksters een nadere toelichting gegeven op de hiervoor bedoelde, ter zitting bepaalde, oproepingswijze. Het hof heeft bericht dat het niet bezwaarlijk is als belanghebbenden die tot de achterban van de belangenorganisaties behoren en woonplaats hebben in een ander land dan Nederland eerst in één of meer ronden worden opgeroepen per e-mail en dat alleen degenen van wie geen ontvangstbevestiging wordt verkregen een oproeping dienen te ontvangen als hiervoor in 5.1 onder b en d genoemd.

Het hof heeft tijdens de regiezitting bepaald dat het instemt met de bekendmaking in de in bijlage 14 bij het verzoekschrift vermelde nieuwsbladen, mits gepubliceerd in de taal van het betrokken nieuwsblad. De advertenties dienden te worden geplaatst uiterlijk 12 weken voor de mondelinge behandeling. Verder zijn verzoeksters verzocht de oproepingsbrief en de advertentietekst voor de mondelinge behandeling te plaatsen op de website van de Stichting en de belangenorganisaties.

Verzoeksters hebben op 27 januari 2017 een rapport met bijlagen van Computershare Netherlands B.V. (hierna: Computershare) ingediend waarin verslag wordt gedaan van de wijze waarop verzoeksters de oproeping van belanghebbenden hebben uitgevoerd in samenwerking met de door hen ingeschakelde deurwaarder en Computershare. Uit dat rapport volgt dat in totaal 116.846 bekende aandeelhouders zijn opgeroepen op de door het hof voorgeschreven wijze. Volgens de rapportage zijn 14.690 bekende aandeelhouders bereikt per – bevestigd – e-mailbericht en 98.022 bekende aandeelhouders per (aangetekende) brief of exploot. Ten aanzien van de onbekende aandeelhouders staat in het rapport vermeld dat in verschillende nieuwsbladen een aankondiging van de mondelinge behandeling is geplaatst waarin de door het hof goedgekeurde tekst van de kennisgeving is opgenomen in de taal van het betreffende nieuwsblad. Daarnaast vermeldt het rapport dat de onbekende aandeelhouders – in overeenstemming met artikel 54 lid 2 Rv – zijn opgeroepen door de oproepingsbrief per niet-gepersonaliseerd exploot op 2 november 2016 te betekenen aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie van het gerechtshof Amsterdam.

Bij brief van 14 maart 2017 hebben verzoeksters, op verzoek van het hof, een nadere toelichting gegeven op het oproepingspercentage ten aanzien van de buitenlandse geadresseerden.

Naar het oordeel van het hof kan uit de overgelegde stukken worden opgemaakt dat de oproepingen en aankondigingen naar behoren en overeenkomstig de daaraan door het hof gestelde eisen hebben plaatsgevonden.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van verschillende brieven, faxberichten en e-mails die vele belanghebbenden rechtstreeks aan het hof gezonden hebben en waarvan verzoeksters en verweerders een afschrift hebben ontvangen.

Voor 30 april 2010 bestond een vennootschap naar Nederlands recht die onder de naam Fortis N.V. opereerde. Deze is op 7 augustus 2012 gefuseerd met Fortis S.A/N.V., een vennootschap naar Belgisch recht. Ageas, een vennootschap naar Belgisch recht, is de overblijvende vennootschap na de fusie. In 2007 en 2008 voerde de voormalige Fortis-groep (Fortis N.V. en Fortis SA/N.V., hierna ook: Fortis) zowel bank- als verzekeringsactiviteiten uit. De aandelen Fortis waren genoteerd aan Euronext Amsterdam, Euronext Brussel en de Luxemburgse aandelenbeurs. Thans voert Ageas (met haar dochtervennootschappen) voornamelijk verzekeringsactiviteiten uit.

Fortis maakte deel uit van een consortium, verder bestaande uit Royal Bank of Scotland Group PLC en Banco Santander S.A. Het consortium heeft in april 2007 een openbaar bod uitgebracht op de aandelen in ABN Amro. Op 20 juli 2007 is ter zake van de voorgenomen overname een biedingsbericht uitgegeven.

De algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis heeft op 6 augustus 2007 haar goedkeuring verleend aan de deelname van Fortis aan het openbare bod en de beoogde wijze van financiering. Fortis zou voor haar deel van ABN Amro ongeveer € 24 miljard betalen, destijds ongeveer 50% van de beurswaarde van Fortis. De overname zou gepaard gaan met een splitsing van ABN Amro in drie delen, gevolgd door verdere deelverkopen. Fortis zou de onderdelen ABN Amro Nederland (met uitzondering van enkele daaronder ressorterende activiteiten), ABN Amro Private Clients en ABN Amro Asset Management overnemen.

Ter financiering van haar deel van de overname deed Fortis een aandelenemissie van € 13,4 miljard, die plaatsvond in september 2007. In het kader van de emissie werd op 25 september 2007 een prospectus gepubliceerd. Een integraal onderdeel daarvan was een persbericht van 21 september 2007 (hierna: de Trading Update). Het prospectus en de Trading Update bevatten informatie over onder meer de blootstelling van Fortis aan zogenoemde subprime hypotheken (hypotheken tot zekerheid van leningen met een hoog kredietrisico), meer in het bijzonder over de omvang van haar subprime portefeuille en de daarop geleden verliezen.

De Trading Update vermeldt onder meer:

“Hoewel Fortis niet rechtstreeks actief is op de Amerikaanse markt van de hypotheekleningen, wordt ze toch in zekere mate blootgesteld aan de risicovolle Amerikaanse hypotheekleningen doordat ze mortgage-backed securities, asset-backed securities en CDO’s (obligaties met onderpand) bezit. Ongeveer 95% van deze MBS- en ABS-portefeuilles hebben een AAA- en AA-rating. Verwacht wordt dat de impact op de volledige jaarresultaten van Fortis niet materieel zal zijn dankzij haar gediversifieerde portefeuille, haar dynamisch portefeuillebeheer en de in 2006 aangekochte kredietrisicobescherming. Zelfs als de huidige situatie op de markt van de risicovolle hypotheekleningen met 20% zou verslechteren, wordt de bijkomende, niet-lineaire impact op de nettowinst geschat op EUR 20 miljoen.”

Op 10 oktober 2007 heeft het consortium zijn bod op de aandelen in ABN Amro gestand gedaan en op 2 november 2007 laten weten dat in totaal 98,8% van de aandelen was aangemeld.

Op 8 november 2007 (voor beurs) heeft Fortis de cijfers van het derde kwartaal van 2007 gepubliceerd, waarin nadere informatie is opgenomen over haar blootstelling aan subprime.

De overname van ABN Amro had gevolgen voor de solvabiliteit van Fortis. Daarom kondigde Fortis tegelijkertijd met het biedingsbericht van 20 juli 2007 verschillende maatregelen aan die zij tot ultimo 2009, het moment dat ABN Amro volledig geïntegreerd zou zijn, voornemens was te treffen om haar solvabiliteit te versterken (hierna: het solvabiliteitsplan).

Om op de uitvoering van het solvabiliteitsplan toe te zien, berekende Fortis periodiek zowel haar actuele solvabiliteit als haar zogeheten “lookthrough solvabiliteit”. Deze laatste is een ‘hypothetische’ solvabiliteit, waarin de integratie en consolidatie van ABN Amro en de geplande solvabiliteitsmaatregelen volledig waren meegenomen. Fortis deelde de solvabiliteitscijfers die zij intern berekende en de voortgang van het solvabiliteitsplan met het beleggend publiek. Daarbij communiceerde zij dat zij verwachtte haar solvabiliteitsdoelstellingen eind 2009 te behalen door middel van de eerder bekendgemaakte maatregelen uit het solvabiliteitsplan.

Op 26 juni 2008 maakte Fortis maatregelen bekend om haar solvabiliteit verder te versterken door: (a) het besluit geen interimdividend uit te keren en over heel 2008 alleen dividend in de vorm van aandelen uit te keren, (b) een onmiddellijke aandelenemissie in de vorm van een “Accelerated Book-building Offer” ter hoogte van € 1,5 miljard uit te schrijven, (c) een “capital-relief”- en desinvesteringsprogramma ter hoogte van € 3,5 miljard te communiceren, en (d) een voorgenomen uitgifte van niet-verwaterende kapitaalinstrumenten ter hoogte van maximaal € 2 miljard aan te kondigen. Tevens maakte zij op die datum bekend dat de bedrijfsonderdelen die zij in het kader van de overname van ABN Amro op last van de Europese Commissie diende te verkopen (hierna: de EC Remedies) waarschijnlijk met verlies zouden worden verkocht en dat deze verkopen een negatieve invloed zouden hebben op de toekomstige solvabiliteit van Fortis. Na aankondiging van een en ander is de koers van het aandeel Fortis bij opening van de beurs met ongeveer 10% gedaald.

In het weekend van 27 en 28 september 2008 bleek dat Fortis staatssteun nodig had. Op zondag 28 september 2008 hebben de Belgische, Luxemburgse en Nederlandse overheden (hierna: de overheden) zich ertoe verbonden een kapitaalinjectie te doen van € 11,2 miljard in ruil voor een belang van 49% in de bancaire activiteiten van Fortis in de respectieve landen. Daarvan is in de late avond van 28 september 2008 mededeling gedaan door de overheden. Fortis heeft de markt door middel van een persbericht op maandagochtend 29 september 2008 (voor beurs) ingelicht over deze transactie en de gevolgen daarvan.

Met deze transactie werd in de visie van de overheden niet het beoogde effect bereikt. Op 3 oktober 2008 werd bekendgemaakt dat de Nederlandse overheid alle Nederlandse activiteiten van Fortis overnam voor een bedrag van € 16,8 miljard. De handel in het aandeel Fortis is toen opgeschort. Op 6 oktober 2008 kondigde Fortis aan dat ook haar Belgische bancaire activiteiten zouden worden overgenomen, door de Belgische overheid, die deze vervolgens grotendeels aan BNP Paribas heeft overgedragen.

Fortis is betrokken geraakt in verschillende procedures. Daarin is onder andere aan de orde gesteld:

- of de informatievoorziening (onder andere in het prospectus en de Trading Update) al dan niet onrechtmatig was en of dientengevolge schade voor de toenmalige aandeelhouders is ontstaan;

- of de op 26 juni 2008 gecommuniceerde maatregelen, plannen en voornemens niet al eerder hadden moeten worden bekendgemaakt en of dientengevolge schade voor de toenmalige aandeelhouders is ontstaan, en

- of de berichtgeving van Fortis in de periode tussen 28 september 2008 en 3 oktober 2008 onjuist of onvolledig is geweest en of dientengevolge schade voor de toenmalige aandeelhouders is ontstaan.

Schets van de inhoud van de compensatieregeling

In de overeenkomst waarvan verbindendverklaring wordt verzocht, wordt uitgegaan van drie periodes. Die periodes stonden volgens verzoeksters centraal bij het bepalen van de aangeboden compensatie, in die zin dat zij de kern vormen van de vergoedingsregeling. Het betreft periodes die afgebakend zijn met verschillende beursdata (aanvangend op de opening van de beurs (o.o.b.) of de sluiting (c.o.b) daarvan). De genoemde periodes sluiten aan de bij verschillende verwijten die Fortis in en buiten rechte zijn gemaakt en die hiervoor aan de orde zijn gekomen. Deze periodes zijn als volgt in het verzoekschrift omschreven, met tussen haakjes de tijdstippen die zijn vermeld in de definities in de overeenkomst:

Periode 1

21 september 2007 o.o.b. – 7 november 2007 c.o.b.

Periode 1 ziet op het beweerd onrechtmatig handelen door Fortis ten aanzien van de informatie die zij in september en oktober 2007 over haar blootstelling aan subprime heeft verschaft. Periode 1 begint op de datum van publicatie van de Trading Update (21 september 2007 o.o.b.) en eindigt op de datum voorafgaand aan publicatie van de derdekwartaalcijfers op 8 november 2007 voorbeurs (7 november 2007 c.o.b.).

Periode 2

13 mei 2008 o.o.b. – 25 juni 2008 c.o.b.

Periode 2 ziet op het beweerd onrechtmatig handelen ter zake van het communicatiebeleid en de mededelingen van Fortis in mei en juni 2008 ten aanzien van de EC Remedies, haar solvabiliteit en haar beleid daaromtrent. Periode 2 begint op de datum van publicatie van de eerstekwartaalcijfers (13 mei 2008 o.o.b.) en eindigt op de datum voorafgaand aan de publicatie van het persbericht inzake de versnelde uitvoering van het solvabiliteitsplan op 26 juni 2008 voorbeurs (25 juni 2008 c.o.b.).

Periode 3

29 september 2008 o.o.b. – 3 oktober 2008 c.o.b.

Periode 3 ziet op het beweerd onrechtmatig handelen ter zake van de mededelingen van Fortis in de periode van eind september tot begin oktober 2008. Periode 3 begint op de datum van aankondiging van de deelneming van de overheden in Fortis (29 september 2008 o.o.b.) en eindigt op de datum waarop bekend werd dat de Nederlandse bancaire activiteiten van Fortis door de Nederlandse overheid werden overgenomen (3 oktober 2008 c.o.b.).

De overeenkomst is van toepassing op zogenaamde “Eligible Shareholders”. Die zijn in de overeenkomst gedefinieerd als al diegenen die één of meerdere gewone aandelen Fortis hielden op enig moment in de periode van 28 februari 2007 c.o.b. tot 14 oktober 2008 c.o.b. De definitie van Eligible Shareholder omvat drie categorieën van voormalige aandeelhouders:

a. a) Eligible Shareholders die – kort gezegd – een procedure tegen Ageas zijn begonnen voordat de schikking is bekendgemaakt en/of zich voor 31 december 2014 hebben aangesloten bij een organisatie die een gerechtelijke procedure tegen Ageas is begonnen (Active Claimants);

b) Eligible Shareholders die dit niet hebben gedaan (Non-Active Claimants); en

c) Eligible Shareholders die onder de overeenkomst zijn uitgesloten van enige vergoeding (Uitgesloten Personen). Uitgesloten Personen zijn personen die als gedaagden zijn betrokken in een of meer van de procedures zoals omschreven in bijlage 8 bij het verzoekschrift en jegens wie krachtens de overeenkomst kwijting zal worden verleend. Daartoe behoren ook de Underwriting Banks met dien verstande dat is bepaald dat de uitsluiting van een vergoeding alleen geldt voor aandelen Fortis die zij voor eigen rekening en risico hebben gehouden.

De Active en Non-Active Claimants worden hierna gezamenlijk ook als de gerechtigden aangeduid en een individuele aandeelhouder die tot deze groep behoort als een gerechtigde.

De overeenkomst gaat uit van een totaal schikkingsbedrag van € 1.203.700.000 dat beschikbaar is voor alle gerechtigden. Dit schikkingsbedrag zal worden verdeeld en uitgekeerd conform een “Settlement Distribution Plan”, dat is aangehecht als bijlage 2 bij de overeenkomst. Het Settlement Distribution Plan bepaalt dat voor alle Active Claimants gezamenlijk € 795.900.000 (hierna ook: Box 1) beschikbaar is en voor alle Non-Active Claimants gezamenlijk € 407.800.000 (hierna ook: Box 2). Deze bedragen houden een maximering in van de betalingsverplichting die Ageas op grond van de overeenkomst op zich zal nemen. Dit betekent dat als het totaalbedrag van de goedgekeurde vorderingen van alle Non-Active Claimants of alle Active Claimants de genoemde bedragen overschrijdt, de vergoedingen per aandeel Fortis pro rata worden verminderd.

Per aandeel Fortis dat een gerechtigde in één of meer van de drie genoemde periodes heeft gekocht (een zogenaamd Buyer Share) wordt een vergoeding betaald. Voor de Active Claimants zijn de vergoedingen per Buyer Share € 0,56 (periode 1), € 1,28 (periode 2) en € 0,38 (periode 3). Voor de Non-Active Claimants zijn de vergoedingen per Buyer Share € 0,38 (periode 1), € 0,85 (periode 2) en € 0,25 (periode 3).

Verder kunnen gerechtigden een vergoeding per aandeel Fortis ontvangen voor de aandelen Fortis die zij in de genoemde drie periodes hebben (aan)gehouden (de zogenaamde Holder Shares). De vergoedingen voor de Active Claimants per Holder Share zijn € 0,28 (periode 1), € 0,64 (periode 2) en € 0,19 (periode 3). Voor de Non-Active Claimants zijn de vergoedingen per Holder Share € 0,19 (periode 1), € 0,43 (periode 2) en € 0,13 (periode 3).

Naast de hiervoor in 7.4 en 7.5 beschreven vergoedingen die de gerechtigden ontvangen per aandeel Fortis dat zij in de genoemde periodes hebben verkregen (Buyer Shares) of hebben aangehouden (Holder Shares), kunnen alle gerechtigden aanspraak maken op een vergoeding voor het hoogste aantal aandelen Fortis dat zij op enig moment in de periode tussen 28 februari 2007 c.o.b. en 14 oktober 2008 c.o.b. hebben gehouden (hierna: de aanvullende vergoeding). Die vergoeding bedraagt € 0,50 per gehouden aandeel Fortis, met een maximum van € 200 per Non-Active Claimant en € 400 per Active Claimant, ongeacht of de betreffende aandeelhouder op grond van de in 7.4 of 7.5 samengevatte regelingen gerechtigd is tot een andere vergoeding. De maximale totale vergoeding voor alle Non-Active Claimants samen bedraagt in dit verband € 6.900.000. Als alle Non-Active Claimants samen een bedrag vorderen dat hoger is dan dit maximumbedrag, wordt de vergoeding voor iedere Non-Active Claimant proportioneel naar beneden bijgesteld. Verder is bepaald dat de maximale totale vergoeding voor Non-Active Claimants die slechts aandelen Fortis hielden in de periode tussen 28 februari 2007 c.o.b. en 21 september 2007 o.o.b. of op 14 oktober 2008 niet meer bedraagt dan 39,06% van de totale vergoeding voor alle Non-Active Claimants. Voor de Active Claimants geldt een overeenkomstige regeling, zij het dat het genoemde maximumbedrag voor hen hoger is, namelijk € 18.700.000.

Naast de hiervoor genoemde aanvullende vergoeding kunnen Active Claimants aanspraak maken op een additionele vergoeding. Deze wordt vastgesteld op basis van het hoogste aantal gehouden periode 1 Shares, periode 2 Shares of periode 3 Shares. Dat hoogste aantal wordt vermenigvuldigd met € 0,50 en gemaximeerd op een bedrag van € 550 per Active Claimant. Het totaalbedrag van deze aanvullende vergoeding voor alle Active Claimants samen bedraagt maximaal € 28.100.000. Indien het totaalbedrag waarop de Active Claimants gezamenlijk aanspraak maken hoger is dan dit bedrag, wordt de aanvullende vergoeding per Active Claimant proportioneel naar beneden bijgesteld. Voor de Non-Active Claimants bestaat geen overeenkomstige aanspraak.

Hiervoor (zie onder 7.3) is al aan de orde gekomen dat als het totaalbedrag van de goedgekeurde vorderingen van de Active Claimants of Non-Active Claimants hoger is dan het maximumbedrag voor Box 1, respectievelijk Box 2, de vergoedingen per aandeel Fortis pro rata worden verminderd. Als het totaalbedrag van de goedgekeurde vorderingen evenwel lager is dan de maximumbedragen voor Box 1 of Box 2, zal de vergoeding per aandeel Fortis proportioneel worden verhoogd met maximaal 15% van de oorspronkelijk berekenende vergoeding per aandeel Fortis. Als na deze verhoging in Box 1 nog een bedrag resteert, wordt dit aangewend om de vergoeding per aandeel in Box 2 voor de Non-Active Claimants proportioneel te verhogen, maar alleen om te bereiken dat Non-Active Claimants de hiervoor in 7.4 en 7.5 genoemde bedragen per aandeel verkrijgen, eventueel verhoogd met 15%. Op overeenkomstige wijze kan een surplus in Box 2 ten goede komen aan Box 1 ten behoeve van de Active Claimants.

In de overeenkomst is bepaald dat Ageas is gerechtigd de overeenkomst geheel naar eigen discretie te beëindigen als het totale opt-outbedrag meer bedraagt dan 5% van het totale schikkingsbedrag van € 1.203.700.000.

Toelichting op de compensatieregeling

Verzoeksters hebben de volgende toelichting gegeven op de compensatieregeling zoals die tot stand is gekomen.

De koers van het aandeel Fortis is in de loop van de jaren 2007 en 2008 gemiddeld genomen aanmerkelijk gedaald. Ageas wijst erop dat het koersverloop van de aandelen Fortis zich in aanzienlijke mate op vergelijkbare wijze heeft ontwikkeld als de koers van aandelen in andere wereldwijd opererende banken, die alle eveneens een aanzienlijk algemeen koersverlies hebben geleden als gevolg van de kredietcrisis. De discussie tussen Ageas en de belangenorganisaties bij het tot stand komen van de schikking spitste zich toe op de vraag of het koersverlies in hiervoor genoemde drie periodes kan worden toegeschreven aan de gestelde onjuiste communicatie door Fortis, en zo ja, in welke mate. In verband hiermee wordt in het verzoekschrift het begrip ‘koersinflatie’ gebruikt. Een belegger kan als gevolg van onjuiste (positieve) mededelingen of het uitblijven van (negatieve) mededelingen schade lijden als hij aandelen koopt tegen een kunstmatig te hoge koers (er wordt dan gesproken van ‘koersinflatie’) en hij deze nog houdt op het moment dat de juiste of negatieve informatie alsnog publiek wordt en de koers op de beurs wordt gecorrigeerd. Volgens Ageas lijdt een aandeelhouder geen schade als gevolg van onjuiste (positieve) mededelingen of het uitblijven van (negatieve) mededelingen als hij aandelen koopt én verkoopt in de periode waarin de koers in dezelfde mate aanhoudend kunstmatig te hoog is. In dat geval heeft deze aandeelhouder de aandelen weliswaar tegen een kunstmatig te hoge koers gekocht, maar worden deze eveneens tegen een kunstmatig te hoge koers verkocht.

De verzoekende belangenorganisaties hebben zich op het standpunt gesteld dat het gehele koersverlies in de hiervoor beschreven drie periodes in rechte voor vergoeding in aanmerking kan komen. Niet slechts verkrijgers van aandelen, maar ook degenen die aandelen in een bepaalde periode hebben gehouden kunnen volgens de belangenorganisaties recht hebben op schadevergoeding. Ageas heeft dat standpunt, zoals reeds gememoreerd, bestreden. Niettemin vindt Ageas – in het kader van een algehele schikking – een bepaalde tegemoetkoming voor de houders van aandelen onder omstandigheden niet onredelijk.

In de schikking hebben beide elementen een rol gespeeld, dus zowel het koersverlies als de koersinflatie. Zowel voor aandelen die beweerdelijk tegen een geïnflateerde koers zijn verkregen (Buyer Shares), als voor aandelen die in een dergelijke periode zijn gehouden (Holder Shares) wordt een tegemoetkoming toegekend. Daarbij is in aanmerking genomen dat ten aanzien van een vergoeding voor Holder Shares juridisch gezien zowel naar Nederlands als Belgisch recht bij gebrek aan rechtspraak en een (over)heersende mening in de juridische literatuur aanzienlijke onzekerheid bestaat over het recht op schadevergoeding. In aanmerking genomen deze onzekerheid is de tegemoetkoming voor Holder Shares op een lager bedrag gesteld dan de vergoeding voor Buyer Shares. Verzoeksters onderkennen dat, als zich koersinflatie heeft voorgedaan en wordt vastgesteld dat onrechtmatig is gehandeld, de juridische positie van kopende aandeelhouders sterker is. Bij de aanvaardbaarheid van de compensatieregeling heeft voor Ageas ook meegewogen dat – daargelaten de juridische positie van de houders van Holder Shares – zij er belang aan hecht dat de schikking op steun zal kunnen rekenen van alle gerechtigden. In dat licht hecht Ageas eraan te vermelden dat toekenning van een vergoeding voor Holder Shares er mede in voorziet (a) dat loyale aandeelhouders een vergoeding tegemoet kunnen zien en (b) dat de aantrekkelijkheid van de overeenkomst ook voor de gerechtigden met Buyer Shares nog verder wordt vergroot, omdat zij naast een vergoeding voor die aandelen ook een vergoeding ontvangen voor hun (eventuele) Holder Shares, terwijl buiten het kader van de schikking, zoals vermeld, aanzienlijke onzekerheid bestaat of voor die aandelen wel een recht op schadevergoeding bestaat.

Rapportage Analysis Group

Ter verdere onderbouwing van de compensatieregeling hebben verzoeksters verwezen naar een door Analysis Group Inc. (hierna: Analysis Group) in opdracht van Ageas opgemaakte rapportage van 20 mei 2016 (bijlage 10 bij het verzoekschrift). Analysis Group is een Amerikaans adviesbureau en is gevraagd om vanuit haar economische expertise een beoordeling te geven van de redelijkheid van de regeling zoals die op 14 maart 2016 tot stand is gekomen.

Analysis Group heeft de koersinflatie in de drie genoemde periodes berekend. De berekeningen zijn uitgevoerd met gebruikmaking van een zogenoemd “Two Trader-Model” (TTM) waarbij verschillende scenario’s zijn gehanteerd. De berekeningen zijn gebaseerd op de koersbewegingen zeer kort nadat de juiste en relevante, aanvankelijk verborgen dan wel te positief voorgestelde, informatie openbaar is gemaakt die beweerdelijk heeft geleid tot een koersinflatie. Dit uitgangspunt van Analysis Group is gebaseerd op de opvatting dat eventuele koersinflatie binnen een tijdsbestek van ongeveer 10–15 minuten na de openbaarmaking van de nieuwe informatie is gecorrigeerd in de prijs van de aandelen (“corrective disclosure”). Analysis Group ontleent deze veronderstelling aan verschillende onderzoeken. Daarvan uitgaande heeft Analysis Group ten behoeve van haar rapportage gerekend met een “response time” van 15 minuten. Ter controle heeft zij ook berekeningen uitgevoerd met een response time van 30 en 45 minuten, maar dat leidde niet tot significante verschillen in uitkomst:

“Several studies have shown that stock prices tend to internalize new information quickly. The reaction of stock prices to an announcement can occur within about 10 minutes. In the major and most liquid financial markets, the assessment of news announcements typically allows for a response during the 10 to 15 minutes after a disclosure. In our analysis, we therefore consider a response time of 15 minutes. Maintaining a small time window reduces the risk that the estimated share price inflation will be affected by other communications that may take place at other moments in the day. As sensitivity checks, we also present potential inflation estimates considering a response time of 30 and 45 minutes (…)”

Verzoeksters stellen dat Analysis Group de beschikking had over voldoende gegevens om te kunnen inschatten welke schade door koersinflatie voor de Active Claimants is opgetreden en op welke bedragen zij naar verwachting aanspraak zullen gaan maken na een verbindendverklaring van de overeenkomst. Bij het vaststellen van het maximaal voor Box 1 uit te keren bedrag zijn verzoeksters ervan uitgegaan dat alle Active Claimants daadwerkelijk aanspraak zullen maken op de vergoedingen als vermeld in de overeenkomst. Het voor Box 1 beschikbare bedrag is volgens hen naar verwachting voldoende om de aanspraken van alle Active Claimants te kunnen voldoen.

Ten aanzien van de Non-Active Claimants had Analysis Group niet de beschikking over toereikende gegevens om de omvang van hun aanspraken te kunnen bepalen. Voor Box 2 is daarom op een andere manier een inschatting gemaakt van de bedragen waarop de Non-Active Claimants naar verwachting aanspraak zullen gaan maken. Aan de hand van een model en de transactiegegevens van Euronext over de handel in aandelen Fortis is ingeschat wat de verhouding is geweest tussen de Buyer Shares en de Holder Shares van de Non-Active Claimants in de relevante drie periodes. Bij benadering is bepaald hoeveel aandelen Fortis door de Non-Active Claimants in de drie relevante periodes zijn gekocht en gehouden. Aan de hand van statistische gegevens is voorts ingeschat hoeveel Non-Active Claimants daadwerkelijk aanspraak zullen maken op een vergoeding. Uit historische gegevens blijkt volgens Analysis Group dat gemiddeld tussen de 20 en 35% van de in aanmerking komende aandeelhouders daadwerkelijk een vergoeding claimt na het tot stand komen van een collectieve schikking. Op basis van de genoemde gegevens en uitgaande van een opkomstpercentage voor de Active Claimants van 100% en van 25% voor de Non-Active Claimants, is in het voorliggend geval het gemiddelde opkomstpercentage (de “blended take-up rate”) 43%. Bij een dergelijk opkomstpercentage zullen de Non-Active Claimants naar verwachting de in de overeenkomst genoemde bedragen per aandeel vergoed kunnen krijgen. Bij een gemiddeld opkomstpercentage van circa 44% moet worden aangenomen dat Non-Active Claimants te maken zullen krijgen met een proportionele vermindering van de vergoeding per aandeel Fortis. Tijdens de mondelinge behandeling heeft M. van Audenrode van Analysis Group op vragen van het hof toegelicht dat de gebruikte statistische gegevens afkomstig zijn uit onderzoek dat in de Verenigde Staten van Amerika is uitgevoerd. Bij zijn weten is in Europa dergelijk onderzoek (nog) niet uitgevoerd en zijn daarom geen statistische gegevens beschikbaar over opkomstpercentages bij collectieve schikkingen in Europa, maar er bestaat volgens hem geen grond om te veronderstellen dat Europese aandeelhouders wezenlijk anders zullen reageren dan Amerikaanse.

Analysis Group is tot de conclusie gekomen dat de in de overeenkomst vervatte vergoedingsregeling redelijk is vanuit een economisch perspectief. De opvatting van Analysis Group is dat, als zich koersinflatie voordoet, een belegger alleen schade in economische zin lijdt als deze een aandeel in die betreffende periode koopt en nog niet van de hand heeft gedaan voordat de koers, na het alsnog bekend worden van de informatie, door de markt wordt gecorrigeerd. Deze benadering sluit aan bij het standpunt dat Ageas heeft ingenomen in de onderhandelingen met de belangenorganisaties. Analysis Group licht als volgt toe voor welke aandelen vanuit economisch perspectief volgens haar in beginsel aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding:

“From an economic perspective, whether a share can be considered as qualifying for compensation depends on the timing of its purchase and sale. Shares that were bought at an inflated price but also resold at an equally inflated price do not qualify for compensation. For instance, traders who bought and then resold shares multiple times per day should not be entitled to claim compensation for all the shares that they purchased at an inflated price because they also resold them at an inflated price. Only shares that were bought at an inflated price and held until the date of a corrective disclosure can be claimed to have suffered economic losses from that price inflation. Shares bought during a reference period and held as of the last day of that reference period are called retained shares, and represent the shares that would potentially qualify for compensation.”

Een en ander betekent dat volgens Analysis Group vanuit economisch oogpunt bezien er geen reden is een vergoeding beschikbaar te stellen voor aandeelhouders met Holder Shares. Aangezien verzoeksters wel een vergoeding voor Holder Shares van Non-Active Claimants zijn overeengekomen en de totale vergoeding binnen Box 2 voor hen is gemaximeerd, heeft Analysis Group berekend of de schade in economische zin (dus volgens haar de schade van de aandeelhouders met Buyer Shares) in voldoende mate wordt vergoed als rekening wordt gehouden met de verwatering van hun claim door de vergoeding die voor Holder Shares wordt uitgekeerd.

Het hof heeft verzoeksters in de gelegenheid gesteld na de mondelinge behandeling de berekeningen van Analysis Group nader toe te lichten. Verzoeksters zijn in de akte na mondelinge behandeling onder andere op het hiervoor genoemde punt nader ingegaan. Uitgaande van een voorbeeldberekening met een TTM scenario 1 en een take-up rate voor de Non-Active Claimants van 30% (resulterend in een blended take-up rate van 46%) is volgens Analysis Group de geschatte economische schade voor Non-Active Buyers (de kopers van de aandelen bij de emissie van september 2007 niet meegerekend) € 145,4 miljoen. Bij een dergelijke take-up rate krijgen de Non-Active Claimants niet de volledige bedragen per aandeel Fortis vergoed zoals vermeld in de overeenkomst. Zij krijgen in dat geval ongeveer 85,2% van die bedragen uitgekeerd. Concreet is alsdan voor de Non-Active Buyers in totaal € 170,4 miljoen beschikbaar. Dat is nog steeds meer dan het genoemde bedrag aan economische schade van € 145,4 miljoen, zodat volgens Analysis Group de aangeboden regeling in zoverre redelijk is. Uit de berekeningen van Analysis Group volgt dat het totaalbedrag aan vergoedingen dat Ageas na een verbindendverklaring van de overeenkomst zal uitbetalen in verband met Holder Shares ruimschoots hoger zal zijn dan het totaal aan vergoedingen in verband met Buyer Shares. Bij een blended take up rate van 43% is het totaalbedrag aan vergoedingen voor Buyer Shares bijna € 450 miljoen en voor Holder Shares bijna € 700 miljoen.

De hiervoor genoemde berekeningen, zoals die zijn uitgevoerd met een TTM scenario 1, geven voor de Non-Active Claimants een gunstiger uitkomst dan de berekeningen die Analysis Group met een TTM scenario 3 heeft uitgevoerd. Uitgaande van dat laatstgenoemde scenario zullen de Non-Active Claimants bij een take-up rate van 25% de in de overeenkomst genoemde bedragen per aandeel niet verkrijgen. Verder zal bij dit scenario, uitgaande van een take-up rate van 30%, het totale bedrag dat voor Non-Active Buyers beschikbaar is, lager zijn dan het bedrag dat volgens Analysis Group door hen als schade wordt geleden.

Opmerking verdient verder dat Analysis Group bij de berekening van de economische schade van de Non-Active Buyers geen rekening heeft gehouden met de aandelen Fortis die in het kader van de claimemissie van september 2007 door de beleggers zijn verkregen. Volgens Analysis Group hebben de beleggers bij de verkrijging van deze aandelen namelijk geen schade geleden in economische zin. [H] c.s. hebben dit uitgangspunt van Analysis Group bestreden. De kopers van de aandelen van de emissie hebben volgens [H] c.s. dezelfde schade geleden als de andere kopers van aandelen. De economische schade voor de Non-Active Claimants valt daarom veel hoger uit dan Analysis Group heeft berekend, aldus [H] c.s.

In lid 1 van artikel 7:907 BW zijn bepaalde voorwaarden genoemd die in elk geval moeten zijn vervuld om een verzoek tot verbindendverklaring te kunnen toewijzen. Voor zover van belang, is in dit artikellid vermeld dat de rechter op gezamenlijk verzoek van stichtingen, verenigingen en andere partijen een overeenkomst die strekt tot vergoeding van schade verbindend kan verklaren voor personen aan wie schade is veroorzaakt, mits de stichtingen of verenigingen de belangen van deze personen ingevolge hun statuten behartigen. Verder zijn in lid 3 van artikel 7:907 BW verschillende afwijzingsgronden opgesomd voor een verzoek tot verbindendverklaring. Het verzoek moet onder andere worden afgewezen als de in lid 1 van deze bepaling bedoelde stichtingen of verenigingen niet voldoende representatief zijn ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten (artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder f, BW). Verder moet het hof het verzoek afwijzen indien de hoogte van de toegekende vergoedingen niet redelijk is, waarbij onder andere moet worden gelet op de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen kunnen worden verkregen en de mogelijke oorzaken van de schade (artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder b, BW). Ook is bepaald, voor zover van belang, dat het verzoek wordt afgewezen als de belangen van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten onvoldoende zijn gewaarborgd (artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder e, BW). Het hof ziet aanleiding zich hierna tot deze beoordelingsgronden te beperken.

De beweerde aansprakelijkheid van Fortis en de aard van de schade

In het kader van de beoordeling of de overeenkomst strekt tot vergoeding van schade en of de hoogte van de toegekende vergoedingen redelijk is, komt mede betekenis toe aan de uitkomst van civielrechtelijke procedures die reeds zijn gevoerd. Die procedures kunnen immers inzicht geven in het bestaan van aansprakelijkheid en de oorzaak en omvang van de schade. Tevens bieden die procedures mogelijk informatie over de wederzijdse procesrisico’s. Als die procesrisico’s in de schikking zijn verdisconteerd, zal eerder kunnen worden aangenomen dat de vergoedingen redelijk zijn. Partijen hebben in het kader van het verzoek en het verweer dan ook de reeds gevoerde (en deels ook de nog aanhangige procedures) besproken om mede aan de hand daarvan toe te lichten waarom volgens hen de schikking al dan niet redelijk is.

Van belang is dat VEB op 13 oktober 2008 een enquêteprocedure tegen Fortis is aangevangen. In de tweede fase van die procedure is SICAF als belanghebbende opgetreden. De Ondernemingskamer van dit hof heeft bij beschikking van 5 april 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991) op basis van een omvangrijk enquêterapport geoordeeld dat sprake is geweest van wanbeleid bij Fortis op diverse momenten in 2007 en 2008. Aan dat oordeel heeft de Ondernemingskamer, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Fortis zowel ten aanzien van de uitvoering van het solvabiliteitsbeleid als op het punt van de welbewust selectieve, niet evenwichtige informatieverstrekking in het prospectus en de Trading Update ernstig is tekortgeschoten, hetgeen op elk van beide punten wanbeleid oplevert. Verder heeft Fortis – kort gezegd – bepaalde (koersgevoelige) informatie over haar financiële positie en in dat verband te nemen maatregelen niet (tijdig) verstrekt en bepaalde voor haar gunstige berichten wel naar buiten gebracht, waarmee zij een onjuiste indruk heeft gewekt over haar financiële positie en het beleggend publiek heeft misleid. Verder heeft de Ondernemingskamer het op 29 april 2008 genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis, om aan het bestuur decharge te verlenen voor het in 2007 gevoerde beleid, vernietigd voor zover de decharge het gevoerde beleid betreft ten aanzien van de informatieverstrekking omtrent (de risico’s verband houdende met) de subprime-portefeuille van Fortis in het prospectus en de Trading Update. De Hoge Raad heeft op 6 december 2013 het cassatieberoep van Ageas tegen deze beschikking van de Ondernemingskamer verworpen (ECLI:NL:HR:2013:1586).

Verder heeft dit hof bij arrest van 29 juli 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:3005) in een door enkele beleggers tegen Ageas aangespannen procedure waarin FortisEffect een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW heeft ingesteld, voor recht verklaard dat Ageas onrechtmatig heeft gehandeld door in de periode van 29 september 2008 tot en met 1 oktober 2008 te handelen in strijd met artikel 5:58 en artikel 5:59 (oud) Wft (kort gezegd inhoudende enerzijds een verbod om onjuiste of misleidende informatie te verspreiden en anderzijds de verplichting om koersgevoelige informatie openbaar te maken). Over het al dan niet onrechtmatig handelen van Fortis vóór deze periode was het hof geen oordeel gevraagd. De beslissingen in deze aansprakelijkheidsprocedure bouwen in belangrijke mate voort op de uitkomst van de hiervoor genoemde enquêteprocedure. Dit hof heeft naast de verklaring voor recht die is gegeven, Ageas veroordeeld tot vergoeding van de schade die de appellanten 2 tot en met 5 in die procedure en FortisEffect (in haar hoedanigheid van cessionaris van de zes voorbeeldcedenten) hebben geleden als gevolg van het genoemde onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat. Verzoeksters beschouwen deze uitspraak niet als onherroepelijk, omdat cassatieberoep is ingesteld en die procedure – naar het hof begrijpt – is aangehouden of geschorst in verband met het onderhavige WCAM-verzoek.

Thans zijn verschillende procedures aanhangig over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van Ageas. De meeste procedures bevinden zich nog in eerste aanleg, of zijn geschorst of aangehouden in afwachting van de afwikkeling van procedurele vragen of een uitspraak in andere procedures, zoals de strafprocedure in België. In geen enkele procedure (in Nederland dan wel België) is onherroepelijk beslist dat Ageas tot schadevergoeding jegens aandeelhouders is gehouden in verband met de hier relevante gebeurtenissen. Gelet op de omstandigheid dat in de genoemde enquêteprocedure onherroepelijk is beslist dat Fortis – samengevat weergegeven – bepaalde koersgevoelige informatie over haar financiële positie en in dat verband te nemen maatregelen niet of niet tijdig heeft verstrekt en bepaalde voor haar gunstige berichten wel naar buiten gebracht, waarmee zij een onjuiste indruk heeft gewekt over haar financiële positie en het beleggend publiek heeft misleid, gaat het hof – met inachtneming van de nodige voorzichtigheid die past binnen het kader van de onderhavige verzoekschriftprocedure – voorshands ervan uit dat in zoverre in civielrechtelijke procedures in Nederland tot aansprakelijkheid van Ageas tegenover beleggers zal worden geconcludeerd, zoals ook dit hof bij arrest van 29 juli 2014 in het verlengde van de uitspraak van de Ondernemingskamer heeft gedaan voor de periode van 28 september tot en met 1 oktober 2008.

Als aldus veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat in rechte onrechtmatig handelen van Ageas zal worden aangenomen, zullen eventuele vervolgprocedures – voor zover van belang – met name zien op de vraag of door aandeelhouders geleden koersverlies kan worden toegeschreven aan de genoemde onjuiste informatieverschaffing door Fortis, en in welke mate. Het enkele feit dat koersverlies is opgetreden, brengt voor Ageas nog geen verplichting tot schadevergoeding mee jegens het beleggend publiek. In individuele gevallen zal steeds beslissend zijn of concreet opgetreden koersverlies in zodanig verband staat tot onrechtmatig handelen van Fortis, dat het haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg daarvan kan worden toegerekend. Voorshands neemt het hof aan dat het juridisch kader in België daarmee in hoofdzaak overeenstemt.

Partijen hebben zich beperkt tot het uitgangspunt dat de koers van de aandelen in Fortis op bepaalde momenten in 2007 en 2008 (mogelijk) te hoog is geweest, doordat Fortis niet of niet tijdig relevante informatie, dan wel onjuiste of onvolledige informatie naar buiten heeft gebracht. Fortis wordt niet verweten dat de koers van de aandelen op enig moment als gevolg van haar toe te rekenen gedragingen te laag is geweest. Verder is niet aangevoerd dat de koers van de aandelen Fortis, nadat alsnog informatie publiek is gemaakt, sterker is gedaald dan het geval zou zijn geweest als Fortis die informatie tijdig en juist met de markt had gedeeld. Aangenomen moet daarom worden dat de koers van de aandelen op bepaalde momenten eerder zou zijn gedaald dan daadwerkelijk is gebeurd, maar dat de koers alsdan niet meer of minder zou zijn gedaald dan concreet het geval is geweest.

Uitgaande van het voorgaande is door Ageas terecht aangevoerd dat hoogst onzeker is of aandeelhouders die hun aandelen slechts hebben gehouden in een periode waarin zich koersinflatie voordeed (Holder Shares) juridisch gezien wel de mogelijkheid hebben om schadevergoeding te verkrijgen. Er is voor deze beleggers wel koersverlies opgetreden, maar dat verlies zou zich – uitgaande van de hiervoor beschreven uitgangspunten – ook hebben gerealiseerd in de hypothetische situatie waarin Fortis het beleggend publiek niet had misleid. Verder gaat het hof – met Ageas – ervan uit dat een aandeelhouder geen schade lijdt als gevolg van onjuiste (positieve) mededelingen of het uitblijven van (negatieve) mededelingen als hij aandelen koopt én verkoopt in de periode waarin de koers in dezelfde mate te hoog is geweest. In dat geval heeft de aandeelhouder de aandelen weliswaar tegen een te hoge koers gekocht, maar zijn deze eveneens tegen een overeenkomstig te hoge koers verkocht, zodat door de belegger alsdan geen koersverlies wordt geleden. Opmerking verdient dat aan de stellingen van verzoeksters ten grondslag ligt dat in de drie door hen onderscheiden periodes (mogelijk) koersinflatie of koersverlies is ontstaan doordat Fortis in die periodes niet of niet tijdig relevante informatie, dan wel onjuiste of onvolledige informatie naar buiten heeft gebracht. Aandeelhouders krijgen echter ingevolge de overeenkomst een aanvullende vergoeding (zie onder 7.6) ook als zij geen aandelen hebben gehouden of gekocht in deze drie periodes, maar wel aandelen hielden op enig ander moment in de periode van 28 februari 2007 c.o.b. tot 14 oktober 2008 c.o.b. Gezien de systematiek van de vergoedingsregeling, die uitgaat van drie periodes waarin door toedoen van Fortis koersinflatie of koersverlies kan zijn ontstaan, is het de vraag welk (beweerd) onrechtmatig of schadetoebrengend handelen de grondslag vormt voor de aanvullende vergoeding buiten die periodes.

Ten aanzien van Buyer Shares is voorshands wel aannemelijk dat door beleggers voor vergoeding in aanmerking komende schade kan zijn geleden als gevolg van de genoemde niet tijdige dan wel onjuiste informatieverschaffing door Fortis. Dat is het geval als aandelen zijn gekocht op een moment waarop zich koersinflatie voordeed (de koers was kunstmatig te hoog) en vervolgens de koers door de markt neerwaarts is gecorrigeerd na het alsnog bekend worden van minder positieve dan wel negatieve informatie over de financiële situatie van Fortis. De betreffende beleggers hebben alsdan – achteraf gezien – een te hoge prijs voor de aandelen betaald. Het hof gaat voorshands ervan uit dat ook schade kan zijn geleden in verband met de aandelen die bij de claimemissie van september 2007 zijn verkregen. Volgens Analysis Group is geen schade geleden door aandeelhouders die hun claimrechten hebben uitgeoefend, omdat de uitoefenprijs lager was dan de door haar berekende gecorrigeerde beurskoers. [H] c.s. hebben evenwel terecht erop gewezen dat dit argument geen hout snijdt, omdat bij een claimemissie de aankoopprijs voor de zittende aandeelhouders vrijwel altijd lager is dan de koers van de aandelen (de zittende aandeelhouders krijgen bij een claimemissie een korting). Als de koers ten tijde van de emissie geïnflateerd was, hebben de zittende aandeelhouders bij de uitoefening van hun claimrechten achteraf gezien een lagere korting gekregen dan waarvan zij op dat moment uitgingen. Daarnaast geldt dat Analysis Group niet heeft onderzocht of schade in economische zin kan zijn ontstaan doordat de uitoefenprijs was geïnflateerd.

Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over het antwoord op de vraag op welke manier moet worden bepaald welk koersverlies in rechte voor vergoeding in aanmerking kan komen. [H] c.s. hebben in dit verband verschillende uitgangspunten en veronderstellingen van Analysis Group bestreden. Enkele daarvan zijn hiervoor al aan de orde gekomen. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de systematiek van de vergoedingsregeling.

Het onderscheid tussen Active Claimants en Non-Active Claimants

Kernpunt van het verweer van [H] c.s. is dat met de overeenkomst gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. In de overeenkomst wordt een onderscheid gemaakt tussen Active Claimants en Non-Active Claimants. Het verschil tussen de vergoedingen die deze twee categorieën aandeelhouders kunnen verkrijgen is volgens [H] c.s. groot, terwijl daarvoor geen toereikende rechtvaardiging is. Daar komt bij dat Ageas de hierna onder 8.32 e.v. te bespreken bedragen aan de belangenorganisaties zal betalen als de overeenkomst verbindend wordt verklaard. [H] c.s. betogen dat wanneer een schadeveroorzakende partij “grof geld” gaat betalen aan de belangenbehartigers om hen zo ver te krijgen dat zij zich zullen committeren aan een schikkingsresultaat waarbij grote groepen mensen zonder geldige reden veel minder vergoed krijgen dan anderen, terwijl de hoogte van de schade en de oorzaak van de schade dezelfde is, de systematiek en de doelstellingen van de WCAM worden ondermijnd (pleitnota mr. Maliepaard onder 90).

Het hof overweegt het volgende. Op grond van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, kan worden aangenomen dat een substantieel deel van de aandeelhouders van Fortis tot de achterban van de belangenorganisaties behoort. Naar schatting hielden deze aandeelhouders, samen met degenen die de verbindendverklaring steunen, circa 550 miljoen aandelen in de relevante periodes. Dat is ongeveer een kwart van de door Fortis uitgegeven aandelen, inclusief die van de emissie, in de periode waarop de overeenkomst ziet. De achterban van de belangenorganisaties is daarbij samengesteld uit institutionele beleggers, grote en kleine bedrijven en particulieren. Degenen die bij de belangenorganisaties zijn aangesloten, zijn gevestigd of woonachtig in Nederland, België en in veel mindere mate in andere landen.

Voor de toewijsbaarheid van een WCAM-verzoek is niet vereist dat iedere verzoeker afzonderlijk representatief is ten aanzien van alle gerechtigden, maar wel dat elk van hen voldoende representatief is voor een voldoende omvangrijk deel daarvan. Gezien het voorgaande vormt de achterban van de belangenorganisaties als geheel in ieder geval een goede afspiegeling van de groep van (rechts)personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten. Aan de wettelijke eis van artikel 7:907 lid 3 (aanhef en onder f) BW, zoals die door dit hof in WCAM-procedures in formele zin wordt begrepen, is voldaan.

Bij de beoordeling van dit verzoek tot verbindendverklaring gaat het echter tevens over de vraag of de belangenorganisaties in materiële zin de belangen van alle voormalige aandeelhouders van Fortis die op grond van de overeenkomst een vergoeding kunnen krijgen in voldoende mate hebben behartigd en dan in het bijzonder of naast de belangen van de Active Claimants, die behoren tot de achterban van de belangenorganisaties, ook de belangen van de Non-Active Claimants zijn behartigd en of hun belangen voldoende zijn gewaarborgd.

Verzoeksters geven, samengevat, de volgende toelichting op het onderscheid dat in de overeenkomst is gemaakt ten aanzien van de vergoedingen voor de Active Claimants en Non-Active Claimants. De vergoeding voor de Non-Active Claimants is volgens verzoeksters redelijk. Dat de Active Claimants een “premie” krijgen, betekent niet dat de regeling als geheel niet redelijk zou zijn. Zonder de inspanningen van de Active Claimants zou geen schikking tot stand zijn gekomen. De Non-Active Claimants kunnen worden gekwalificeerd als zogenaamde “free-riders” (pleitnota namens Ageas, hoofdstuk 6 en 7). In het verzoekschrift (onder 127) is dit aspect als volgt toegelicht:

“In dit geval hebben de inspanningen van in het bijzonder de Active Claimants en hun belangenorganisaties geresulteerd in de Settlement Agreement die enerzijds alle Eligible Shareholders een redelijke vergoeding biedt en anderzijds recht doet aan het feit dat de Active Claimants deze schikking mogelijk hebben gemaakt. Dat laatste is van belang, mede omdat anders een situatie ontstaat waarin beleggers zonder inspanning meeliften op de inspanningen van andere beleggers en daardoor feitelijk voordeel ontlenen aan “niets doen”. Een dergelijke “free rider” situatie is onwenselijk en moet worden voorkomen.”

In noot 46 bij dit citaat wordt het standpunt van verzoeksters nog iets meer uitgewerkt:

“Het bekende freerider-probleem kan de effectiviteit van collectieve actie en de doelstelling van collectieve schadeafwikkeling van de WCAM ondermijnen. Aan actief procederen zijn kosten verbonden en aan freeriden niet; indien daar geen premie tegenover staat voor diegenen die er voor kiezen ‘de kar te trekken’, is de meest rationele keuze om maar op de inspanningen van anderen mee te liften, omdat de freerider zo wel de lusten, maar niet de lasten heeft. Omdat dit evenwel voor elke individuele gedupeerde geldt, kan uiteindelijk de situatie ontstaan dat niemand bereid is een kostbare procedure te entameren, althans niet ten behoeve van het collectief, zodat collectieve genoegdoening uitblijft.”

De wetsgeschiedenis en jurisprudentie maken volgens verzoeksters duidelijk dat in het kader van een WCAM-procedure een onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieën van gerechtigden. Bij het maken van onderscheid kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. Het gaat dan niet slechts om de aard en de ernst van de schade. Ook de erkenning van het verschil in processuele houding (in de woorden van VEB, pleitnota mr. Coenen, onder 5.7) kan een rol spelen. Daarbij geldt dat de Non-Active Claimants als zij het niet eens zijn met de schikking een opt-out-verklaring kunnen uitbrengen. Verder voeren verzoeksters aan dat de belangenorganisaties representatief zijn voor zowel de Active Claimants als de Non-Active Claimants. Bij de onderhandelingen hebben verzoeksters bewust gestreefd naar een regeling die voor alle gerechtigden redelijk is. De achterban van de belangenorganisaties bestaat inmiddels ook deels uit Non-Active Claimants. Het betreft aandeelhouders die zich na 31 december 2014 bij de belangenorganisaties hebben aangesloten. Een deel daarvan heeft zich al vóór het tot stand komen van de schikking bij de belangenorganisaties gemeld, zodat hun belangen ook bij de onderhandelingen zijn betrokken. Verder verwijzen verzoeksters naar verschillende overgelegde steunverklaringen voor de regeling die door Non-Active Claimants zijn uitgebracht.

Op grond van de vergoedingsregeling in de overeenkomst krijgen de Active Claimants ongeveer 50% meer dan de Non-Active Claimants (pleitnota van mr. Rutten namens Deminor, onder 5.9). De concrete verschillen zijn blijkens de overeenkomst de volgende:

Voorts is van belang dat niet alleen de vergoedingen per aandeel die Non-Active Claimants op grond van de overeenkomst kunnen krijgen lager zijn dan die voor de Active Claimants, maar dat ook het Settlement Distribution Plan dat bestaat uit twee ‘boxen’ nadelig uitwerkt voor de Non-Active Claimants. Verzoeksters stellen dat de Active Claimants ongeveer 50% meer krijgen dan de Non-Active Claimants, maar dat staat niet vast. Onzeker is of de Non-Active Claimants de voor hen bestemde, lagere, bedragen per aandeel wel daadwerkelijk zullen verkrijgen. Daarop bestaat slechts een bepaalde kans. De Non-Active Claimants hebben samen ongeveer drie keer zoveel aandelen als de Active Claimants (de Active Claimants hebben immers volgens opgave van verzoeksters in totaal ongeveer een kwart van alle uitstaande aandelen Fortis, inclusief de emissieaandelen, in de relevante periodes), terwijl daarentegen in beginsel maximaal ongeveer een derde van het totale schikkingsbedrag (€ 407.800.000 van € 1.203.700.000) aan de Non-Active Claimants ten goede kan komen. Verzoeksters gaan ervan uit dat de Active Claimants de in de overeenkomst genoemde vergoedingen per aandeel uitgekeerd kunnen krijgen. Het Settlement Distribution Plan is zodanig ingericht dat dit doel kan worden bereikt. Verzoeksters onderkennen dat het voor de Non-Active Claimants daarentegen onzeker is of zij hun lagere vergoedingen per aandeel wel zullen verkrijgen. Aan de hand van berekeningen en statistische gegevens is ingeschat dat deze categorie van aandeelhouders de voor hen bestemde lagere vergoedingen alleen kunnen krijgen als maximaal 25% van de Non-Active Claimants aanspraak maakt op een vergoeding.

[H] c.s. hebben in het kader van hun verweer aangevoerd dat de WCAM blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan tot doel heeft te voorkomen dat benadeelden procedures gaan voeren. Het standpunt van verzoeksters, dat degenen die procedures hebben aanspannen beloond moeten worden, staat daarmee volgens [H] c.s. op gespannen voet. De passage uit de parlementaire geschiedenis waarnaar zij verwijzen luidt als volgt:

“Een collectieve afwikkeling heeft voor alle bij een geval van massaschade betrokken partijen belangrijke voordelen. Voor de betrokken bedrijven en hun verzekeraars biedt zij het voordeel dat zij niet betrokken worden in een veelheid van procedures, waardoor de kosten van verdediging hoog op kunnen lopen. Bovendien biedt zij het voordeel dat zij door een dergelijke overeenkomst in belangrijke mate zekerheid verkrijgen over de financiële verplichtingen die zij hebben tegenover benadeelden. Voor benadeelden heeft zij het voordeel dat zij, zonder zich de moeite van een jarenlange juridische procedure te hoeven getroosten, binnen korte tijd een reëel schadebedrag krijgen. Een procedure kan voor hen een zware emotionele belasting zijn, waarbij ook nog de kosten en de kans op succes onzeker zijn. Als maatschappelijk voordeel kan worden genoemd het voorkomen van de kosten en inspanningen die gepaard gaan met het voeren van een groot aantal civiele procedures, waarbij toch telkens identieke vragen beantwoord moeten worden.” (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 1)

Verder heeft de Hoge Raad bij arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:766) de prejudiciële vraag beantwoord of een rechtspersoon als bedoeld in artikel 3:305a lid 1 BW de verjaring van vorderingen tot schadevergoeding van degenen van wie hij volgens zijn statuten de belangen behartigt, kan stuiten door een aanmaning of mededeling zoals bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. De Hoge Raad heeft deze vraag bevestigend beantwoord en daartoe onder andere overwogen dat met de regeling van artikel 3:305a BW is beoogd een effectieve en efficiënte rechtsbescherming te bieden aan personen voor wier belangen een rechtspersoon als bedoeld in die bepaling opkomt. Daarbij verdient volgens de Hoge Raad opmerking dat met de regeling van artikel 3:305a BW tevens is beoogd de totstandkoming van collectieve schikkingen te bevorderen. De rechtspersoon, de belanghebbenden voor wie hij opkomt, maar evenzeer de schuldenaar, hebben volgens de Hoge Raad dan ook belang erbij dat de verjaring kan worden gestuit op een wijze die niet onnodig belastend is.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) – eveneens naar aanleiding van een prejudiciële vraag – geoordeeld dat de belangen van individuele gerechtigden bij vernietiging van overeenkomsten zich in beginsel eveneens lenen voor bundeling in een daarbij aansluitende vordering op de voet van artikel 3:305a BW. Indien een dergelijke vordering wordt ingesteld, past het volgens de Hoge Raad bij de met de collectieve actie beoogde effectieve en efficiënte rechtsbescherming dat een gerechtigde in afwachting van de uitkomst van die collectieve actie vooralsnog kan afzien van stuitingshandelingen of buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst.

Op vergelijkbare wijze als bij collectieve acties in de zin van artikel 3:305a BW het geval is, geldt voor een WCAM-verzoek dat dit stuitende werking heeft voor de rechtsvorderingen tot vergoeding van schade tegen de personen die partij zijn bij de overeenkomst (artikel 7:907 lid 5 BW).

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat zowel ten aanzien van collectieve acties in de zin van artikel 3:305a BW als de WCAM-procedure geldt dat deze in belangrijke mate tot doel hebben te voorkomen dat benadeelden van massaschade afzonderlijk een vordering in rechte (moeten) instellen. Deze regelingen beogen te bereiken dat massaschade zoveel als mogelijk collectief wordt afgewikkeld. De hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad zijn erop gericht te faciliteren dat benadeelden de uitkomst van een collectieve afwikkeling kunnen afwachten, doordat op een weinig belastende wijze kan worden voorkomen dat zij hun rechten verliezen. Het standpunt dat verzoeksters innemen, dat de aandeelhouders die de uitkomst van collectieve acties hebben afgewacht als “free-riders” moeten worden aangemerkt en dat een “free-ridersituatie” onwenselijk is en moet worden voorkomen, staat aldus haaks op de bedoeling van de wetgever en de rechtspraak van de Hoge Raad. Dit standpunt van verzoeksters wordt dan ook als onjuist verworpen. Daarvan uitgaande ontvalt in zoverre aan het gemaakte onderscheid tussen de vergoedingen per aandeel voor Active Claimants, respectievelijk Non-Active Claimants de daarvoor door verzoeksters gegeven rechtvaardiging. Verder hebben [H] c.s. gewezen op de onwenselijke gevolgen waartoe het standpunt van verzoeksters zou kunnen leiden. Mr. Maliepaard heeft toegelicht dat Ageas in 2014 en 2015 niet met de Stichting Consumentenclaim (waarvan hij advocaat is en welke stichting de belangen van [H] c.s. behartigt) en de Stichting Fortisclaim in onderhandelingen wilde treden. De Active Claimants zijn beperkt tot degenen die behoren tot de achterban van de belangenorganisaties, terwijl de door mr. Maliepaard genoemde stichtingen zich ook actief hebben ingezet om voor hun achterban vergoedingen te verkrijgen van Ageas. Mr. de Kluiver heeft ter zitting bevestigd dat de ‘actieven’ in de overeenkomst zijn gedefinieerd als degenen zich vóór 31 december 2014 hebben aangesloten bij een van de belangenorganisaties. Ter zitting heeft hij het volgende verklaard over de uitleg van het begrip ‘Active Claimants’ in de overeenkomst:

“Het lijkt mij evident dat actief betekent dat je ook iets doet. Als je niks doet gebeurt er ook niks. We zijn hier gekomen omdat deze mensen van de belangenorganisaties ons het leven zuur hebben gemaakt, zogezegd. Uiteindelijk heeft dat geleid tot de schikking. Er is geen uitlegprobleem: de actieven zijn deze belangenorganisaties.”

Het hof overweegt dat [H] c.s. terecht hebben aangevoerd dat uitgaande van het standpunt van verzoeksters in geval van collectieve schade een oneigenlijke prikkel wordt gezet op het zo snel mogelijk door belangenorganisaties aanspannen van civielrechtelijke procedures. Wie behoort tot de achterban van de organisatie die het eerst claimt of die het voor elkaar krijgt een plaats aan de onderhandelingstafel te krijgen, mag immers in de visie van verzoeksters op die grond meer krijgen dan degenen die een collectieve schikking afwachten.

Afgezien van de hiervoor besproken omstandigheid dat het verschil in behandeling tussen de Active Claimants en Non-Active Claimants niet verenigbaar is met de beschreven strekking van artikel 3:305a BW en de WCAM, is verder van belang dat verzoeksters het verschil tussen de vergoeding die de Active Claimants en de Non-Active Claimants krijgen als een premie beschouwen (zie ook het tweede citaat onder 8.15). Gelet op de tijd, inspanningen en kosten die voor de belangenorganisaties waren gemoeid met het tot stand brengen van de schikking met Ageas, menen verzoeksters dat de achterban van de belangenorganisaties, kort gezegd, hogere vergoedingen dienen te krijgen dan degenen die daartoe niet behoren. In de woorden van SICAF (pleitnota, mr. Crucq, onder 12 (vi)):

“Het standpunt van [H] c.s. vraagt om een gelijke beloning voor inactiviteit, voor free riders. Verzoeksters achten dat standpunt in juridisch en maatschappelijk opzicht onwenselijk. Aandeelhouder-activisme is van belangrijk maatschappelijk belang, en het verdient ondersteuning. Het is in andere landen dan Nederland gebruikelijk in vergoeding onderscheid te maken tussen AC’s en NAC’s [Active Claimants, respectievelijk Non-Active Claimants, hof], vanwege de noodzakelijke rol van de voortrekkers om resultaten te boeken. Indien het Hof van oordeel zou zijn dat aandeelhouders-activisme niet mag worden vertaald in een hogere vergoeding, dan is dat een terugslag.”

Verzoeksters zien eraan voorbij dat het juridische kader, de gevolgen van een collectieve schikking en de daarmee samenhangende gebruiken in andere landen kunnen afwijken van die in Nederland. Hier geldt dat een verzoek tot verbindendverklaring betrekking dient te hebben op een overeenkomst die strekt tot vergoeding van schade die door één of meerdere gebeurtenissen is veroorzaakt (artikel 7:907 lid 1 BW). In lid 2 van deze bepaling is dit uitgangspunt – dat de overeenkomst in beginsel dient te zien op schadevergoeding als gevolg van bepaalde gebeurtenissen – nader uitgewerkt doordat onder andere is voorgeschreven dat de overeenkomst in ieder geval moet bevatten: (i) een omschrijving van de gebeurtenis of de gebeurtenissen waarop de overeenkomst betrekking heeft (sub a), (ii) een omschrijving van de groep dan wel groepen van personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, naar gelang van de aard en de ernst van hun schade (sub b), en (iii) de vergoeding die aan deze personen wordt toegekend (sub d). In het verlengde hiervan dient bij de toetsing van de redelijkheid van de vergoedingen onder andere te worden gelet op de omvang van de schade en de mogelijke oorzaken van de schade (artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder b, BW).

Verzoeksters hebben in het verzoekschrift toegelicht dat in de overeenkomst de schikkingsbedragen per aandeel zijn gerelateerd aan de schade als gevolg van (beweerdelijk) ontstaan koersverlies en ontstane koersinflatie. Zowel voor aandelen die beweerdelijk tegen een geïnflateerde koers zijn verkregen (Buyer Shares) als voor aandelen die in een dergelijke periode zijn gehouden (Holder Shares) wordt een bepaalde tegemoetkoming per aandeel toegekend, waarbij de vergoedingen verschillen al naar gelang de specifieke periode waarin de aandelen zijn gekocht of gehouden. Als de vergoeding per aandeel aldus is gerelateerd aan (beweerdelijk) ontstane schade in de hiervoor genoemde zin, doet het naar het oordeel van het hof niet ter zake wat de rol van de twee groepen aandeelhouders is geweest bij het tot stand komen van de schikking (Active Claimants of Non-Active Claimants). Desalniettemin is vanwege hun verschillende rol tussen deze twee groepen van aandeelhouders een onderscheid gemaakt ten aanzien van de vergoeding die zij per aandeel kunnen verkrijgen. Dit onderscheid wordt niet gerechtvaardigd door de aard, omvang, ernst of oorzaak van de schade (koersverlies of koersinflatie). De in de overeenkomst omschreven omstandigheden die tot de beweerdelijke schade per aandeel hebben geleid, zijn voor alle aandeelhouders immers exact gelijk. Uit de toelichting van verzoeksters blijkt dat de vergoedingen die voor de Active Claimants per Buyer Share of Holder Share ter beschikking worden gesteld niet alleen zien op vergoeding van schade. Hetgeen de Active Claimants méér krijgen dan de Non-Active Claimants is ook niet bedoeld om schade in civielrechtelijke zin te vergoeden. Dit verschil is een premie om bepaald door verzoeksters gewenst bevonden gedrag te belonen (aandeelhoudersactivisme), dan wel om bepaald gedrag dat zij ongewenst vinden te ontmoedigen (“free-ridersgedrag”). Het hof acht deze wijze van invulling van de vergoedingen per aandeel bezwaarlijk.

De overeenkomst maakt blijkens het voorgaande een verschil tussen twee groepen van gerechtigden, terwijl dat onderscheid zijn rechtvaardiging niet vindt in de aard en ernst van de schade die als gevolg van de in de overeenkomst beschreven gebeurtenissen kan zijn ontstaan en evenmin wordt gerechtvaardigd door een rechtens relevant te achten verschil in hoedanigheid tussen de betrokken aandeelhouders, zoals hiervoor reeds is overwogen. Het hof is van oordeel dat de in de overeenkomst neergelegde regeling voor de vergoedingen per aandeel in zoverre niet redelijk is en in de weg staat aan de verzochte verbindendverklaring, vanwege de daaraan verbonden inherente achterstelling van de Non-Active Claimants. Ten aanzien van de toegekende vergoedingen per aandeel dient rechtens te gelden dat gelijke gevallen in beginsel gelijk dienen te worden behandeld. Onderscheid in vergoeding tussen gerechtigden die exact dezelfde (beweerde) schade hebben geleden zou alleen kunnen worden gemaakt als daarvoor een objectieve rechtvaardiging zou kunnen worden gevonden. Daartoe is niet toereikend het door verzoeksters gemaakte onderscheid tussen Active Claimants en Non-Active Claimants.

Ter voorkoming van misverstanden wordt opgemerkt dat het op zichzelf genomen mogelijk en toelaatbaar is om in een WCAM-overeenkomst de totale schikkingsbedragen per groep van gerechtigden of voor alle gerechtigden gezamenlijk te maximeren tot een bepaald bedrag. Dit kan onder omstandigheden tot gevolg hebben dat gerechtigden slechts een proportioneel deel van het hen toebedachte schikkingsbedrag kunnen verkrijgen. De bezwaren van het hof tegen de overeenkomst zien op een ander punt, namelijk dat ten aanzien van de hoogte van de te verkrijgen vergoeding per aandeel voor koersverlies of koersinflatie en de maximering van de totale vergoedingen per groep van gerechtigden een onderscheid wordt gemaakt tussen twee categorieën van aandeelhouders die exact dezelfde beweerde schade hebben geleden, terwijl voor het gemaakte onderscheid geen toereikende rechtvaardiging bestaat. Het is uiteraard mogelijk dat de Active Claimants vanwege hun actieve rol meer kosten hebben gemaakt dan de Non-Active Claimants, zodat het daarom wellicht redelijk is dat zij daarvoor een vergoeding krijgen. Dat heeft echter niets met koersverlies of koersinflatie te maken. Hierna zal het hof (zie 8.30 en 8.31), mede in verband hiermee, de in de overeenkomst genoemde aanvullende en additionele vergoedingen (zie 7.6 en 7.7) bespreken.

Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen kan in het midden blijven of de door Analysis Group ingeschatte kans dat de Non-Active Claimants de vastgestelde bedragen per aandeel vergoed kunnen krijgen al of niet reëel is. Doordat de Active Claimants er in beginsel zeker van zijn dat de hen toegekende hogere vergoedingen per aandeel zullen krijgen en de Non-Active Claimants op de hen toebedachte, lagere, vergoedingen slechts een kans hebben, is in de overeenkomst ten aanzien van de vergoeding van deze schade, als gezegd, op ontoereikende gronden een onderscheid gemaakt tussen de twee categorieën van gerechtigden. Doordat de kans dat de Non-Active Claimants de in de overeenkomst genoemde vergoedingen verkrijgen wordt beïnvloed door de hoogte van het opkomstpercentage, hebben de Non-Active Claimants bovendien ook anderszins een andere positie dan de Active Claimants. Voor de Non-Active Claimants geldt dat een verantwoorde beslissing over een opt-out wordt bemoeilijkt doordat zij niet op voorhand weten en ook niet behoorlijk kunnen inschatten hoe hoog de vergoeding is die zij zullen krijgen. Hoe meer Non-Active Claimants aanspraak maken op een vergoeding, hoe groter de kans is dat de vergoeding die zij krijgen lager is dan de bedragen die in de overeenkomst zijn genoemd. Evenzeer is onzeker of het daadwerkelijk tot een vergoeding zal komen. De overeenkomst voorziet immers in een opzeggingsmogelijkheid voor Ageas indien het totale opt-out bedrag meer bedraagt dat 5% van het schikkingsbedrag. Als meer Non-Active Claimants ervoor kiezen een opt-out in te dienen, neemt de kans toe dat Ageas de schikkingsovereenkomst kan (en zal) opzeggen.

Aanvullende en additionele vergoedingen

In de overeenkomst is bepaald dat gerechtigden een aanvullende vergoeding krijgen (zie onder 7.6). De aanvullende vergoeding voor de Active Claimants is daarbij hoger dan die voor de Non-Active Claimants. Daarnaast krijgen de Active Claimants een additionele vergoeding die de Non-Active Claimants niet krijgen (zie onder 7.7).

Verzoeksters hebben in het geheel niet gesteld of toegelicht – bijvoorbeeld aan de hand van concrete voorbeelden – dat de Active Claimants in verband met de aan Fortis verweten gedragingen individueel of gemiddeld genomen kosten hebben gemaakt die uitstijgen boven de aanvullende en additionele vergoeding waarin de overeenkomst voorziet.

Vergoedingen aan de belangenorganisaties

Blijkens het verzoekschrift worden door Ageas aan de belangenorganisaties vaste bedragen uitgekeerd als de verzochte verbindendverklaring van de overeenkomst zal worden toegewezen. VEB krijgt € 25 miljoen, Deminor € 10,5 miljoen, FortisEffect € 7 miljoen en SICAF € 2,5 miljoen.

De belangenorganisaties hebben in het verzoekschrift niet concreet de door hen gemaakte kosten in relatie tot de door hen te ontvangen vergoedingen genoemd of gespecificeerd. Het hof heeft aanleiding gezien tijdens de mondelinge behandeling daarover vragen te stellen. Namens de belangenorganisaties is een schatting van de door hen gemaakte kosten gegeven. Tevens heeft elk van de belangenorganisaties op verzoek van het hof toegelicht met welk financieringsmodel wordt gewerkt. Deminor, FortisEffect en SICAF beschouwt het hof als commerciële claimorganisaties die niet in alle opzichten voldoen aan de Claimcode. FortisEffect heeft gedurende de procedure haar statuten aangepast om deze in overeenstemming te brengen met de Claimcode, maar de in gang gezette transitie naar een onafhankelijke organisatie is nog niet afgerond. Zo heeft de raad van toezicht van FortisEffect nog geen leden en is nog onduidelijk hoe haar financiële positie precies is gewaarborgd.

Ten aanzien van de vergoedingen die aan de belangenorganisaties zullen worden uitgekeerd in relatie tot de door hen gemaakte kosten hebben de belangenorganisaties tijdens de mondelinge behandeling, samengevat weergeven, de volgende toelichting gegeven:

Op grond van deze verklaringen kan worden aangenomen dat de vergoedingen die de belangenorganisaties zullen ontvangen (meer dan) voldoende zijn om de kosten te dekken die betrekking hebben op de gevoerde procedures en de totstandkoming en afwikkeling van de overeenkomst. De hoogte van de door Ageas in het vooruitzicht gestelde vergoedingen voor de belangenorganisaties vindt het hof op gespannen voet staan met de belangen van de gerechtigden. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Ten aanzien van de positie van VEB hebben [H] c.s. in hun verweerschrift (onder 100) een bericht op de website van VEB aangehaald waarin door VEB wordt toegelicht dat de vergoeding die zij zal verkrijgen niet alleen ziet op de daadwerkelijk gemaakte kosten, maar ook op het aanvullen van reserves, het compenseren van verliezen en het vullen van de ‘oorlogskas’. Aan de hand van de op de website van VEB gepubliceerde jaarcijfers hebben [H] c.s. betoogd dat VEB, anders dan zij doet voorkomen, geen verliezen maakt, maar in de meeste jaren juist (forse) winst maakt, terwijl ook het eigen vermogen nagenoeg elk jaar een stijgende lijn laat zien. De laatst gepubliceerde jaarcijfers zijn die over 2015 en die laten een eigen vermogen van VEB zien van bijna € 27 miljoen, zodat niet duidelijk is welke reserves door VEB moeten worden aangevuld, aldus [H] c.s.

VEB heeft deze door [H] c.s. gepresenteerde cijfers niet bestreden. Verder heeft VEB bevestigd dat het te ontvangen bedrag van € 25 miljoen voor het overgrote deel geen betrekking heeft op haar kosten, want die belopen ongeveer € 6 miljoen. Tijdens de mondelinge behandeling is van de zijde van VEB benadrukt dat de totale vergoeding die Ageas in het kader van de schikking aan de belangenorganisaties zal betalen € 45 miljoen is en daarmee slechts 3,6% van het totale schikkingsbedrag. Die vergoeding is volgens VEB redelijk. In andere WCAM-zaken waren de vergoedingen aan de belangenbehartigende partijen en advocaten procentueel (veel) hoger. De vergoeding betreft bovendien een bruto bedrag, daarvan moet ongeveer een kwart aan belasting worden afgedragen. Verder heeft mr. Coenen namens VEB ter zitting een nadere toelichting gegeven op wijze waarop de hoogte van het bedrag is bepaald dat aan VEB beschikbaar zal worden gesteld. In dat verband heeft hij onder meer het volgende verklaard:

“Er is in de onderhandelingen een separate discussie geweest over de compensatie voor de achterban en daarna een discussie over de vergoeding aan de VEB. De vergoeding moet ook afgezet worden tegen de vergoeding van de andere belangenbehartigers. Als je in Nederland een schikking wilt treffen voor beleggers, dan is dat bijna onmogelijk zonder de VEB aan tafel te hebben. Je hebt de VEB nodig om draagvlak te creëren. We zijn de grootste partij, we bestaan bijna 100 jaar, we hebben een grote achterban, hebben ervaring, we weten wat voor beleggers belangrijk is en we pakken ook principiële zaken op. Eén ding stond van tevoren vast: de VEB wenst een adequate kostenvergoeding die in verhouding staat tot de vergoeding aan de overige belangenbehartigers. De verschillen in vergoedingen komen voort uit verschillende verdienmodellen. Over het bedrag is onderhandeld met Ageas en de andere organisaties. VEB krijgt wel tien keer zoveel als SICAF, maar daar staat tegenover dat de VEB niets inhoudt op de compensatie voor haar achterban.”

Ten aanzien van Deminor en FortisEffect geldt dat zij globaal hebben toegelicht wat de bestemming zal zijn van de hen in het vooruitzicht gestelde bedragen. Uit de gegeven toelichting kan het hof niet opmaken welke kosten concreet zijn gemaakt en welk bedrag zij als ‘winst’ over zullen houden. Zij hebben geen stukken overgelegd (zoals jaarcijfers) aan de hand waarvan het hof de omvang en redelijkheid van de vergoedingen zou kunnen beoordelen. SICAF heeft aangevoerd dat zij niet rechtstreeks is betrokken bij het verdienmodel tussen de funders en hun klanten. De ontvangen vergoeding strekt alleen ter vergoeding van de directe kosten van SICAF. SICAF heeft dit niet nader met stukken onderbouwd.

Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat als een belangenorganisatie vraagt om een vergoeding voor gemaakte kosten of voor het lopen van een procesrisico, dat nog niet een reden is om aan te nemen dat de belangen van benadeelden onvoldoende zijn of worden behartigd. Het enkele feit dat een belangenorganisatie geheel of gedeeltelijk op commerciële basis opereert, betekent niet dat zij niet als verzoekster kan optreden. Het hof beseft ten volle dat aan collectieve procedures hoge kosten zijn verbonden. Het door verzoeksters geschetste “free-riderprobleem” hangt daarmee uiteraard samen. De belangenorganisaties hebben kosten moeten maken om een schikking tot stand te kunnen brengen. Die schikking komt niet alleen aan hun achterban ten goede. Daarvan kunnen ook, als de overeenkomst verbindend wordt verklaard, derden profiteren, zonder dat zij vooralsnog kosten hebben hoeven maken. De belangenorganisaties hebben in dit verband uitgebreid aandacht gevraagd voor het feit dat hun belangenbehartiging zonder bijdragen van de achterban en/of procesfinanciers niet mogelijk was geweest. Het hof onderkent dat het van maatschappelijk belang is dat collectieve procedures kunnen worden gevoerd. Daarvoor moet een financiering worden gevonden. Dit belang wordt ook in rechte erkend. Een rechtspersoon die een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW instelt tot vaststelling van aansprakelijkheid voor schade jegens de personen wier belangen worden behartigd, kan ook zelf in beginsel jegens de aansprakelijke partij aanspraak maken op vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW (HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077). Elk financieringsmodel heeft voor- en nadelen. Vereist is wel dat belangenorganisaties transparant zijn en openheid van zaken geven (zoals ook geldt ten aanzien van de Claimcode: “pas toe of leg uit”).

Dit in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat VEB een dubbele boodschap afgeeft. Enerzijds stelt zij te voldoen aan alle principes en uitwerkingen van de Claimcode, onder andere inhoudende dat zij collectieve belangen behartigt zonder winstoogmerk, onafhankelijk opereert en belangentegenstellingen vermijdt. Anderzijds heeft VEB een substantiële vergoeding geaccepteerd die uitsluitend aan haar ten goede zal komen en voor het overgrote deel niet strekt tot vergoeding van in redelijkheid gemaakte en nog te maken kosten in verband met het dossier Fortis. Het argument dat in eerdere WCAM-procedures procentueel hogere vergoedingen zijn betaald overtuigt niet, reeds omdat die vergoedingen deels betrekking hadden op fees van advocaten (deels in het buitenland) en VEB niet concreet maakt of die vergoedingen voor het overige al of niet waren gerelateerd aan redelijke kosten, terwijl bovendien de hoogte van de door VEB genoemde percentage van 3,6% van het schikkingsbedrag niets zegt over de aanvaardbaarheid van het aanbieden en accepteren van een bepaald concreet bedrag. Voor Deminor en FortisEffect geldt dat zij onvoldoende concreet openheid van zaken hebben gegeven over de bestemming van de vergoedingen. SICAF heeft de bestemming van de aan haar uit te keren vergoeding toegelicht, maar niet met stukken onderbouwd.

Bij de beoordeling van een WCAM-verzoek staan de belangen van de gerechtigden centraal, met name de belangen van degenen die niet bij de onderhandelingen betrokken waren of die niet zijn vertegenwoordigd, in het onderhavige geval de Non-Active Claimants. Zij worden immers gebonden aan een onderhandelingsresultaat waarop zij geen invloed hebben gehad. Het hof bewaakt dan ook, bij de vraag of de verzochte verbindendverklaring kan worden toegewezen, in het bijzonder hun belangen. Uit de toelichting van SICAF leidt het hof af dat de vergoeding voor haar alleen strekt tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten. Deminor en FortisEffect hebben onvoldoende concreet openheid van zaken gegeven, maar op grond van de gegeven toelichtingen neemt het hof aan dat de vergoedingen voor hen de gemaakte kosten zullen overschrijden. De aan VEB aangeboden vergoeding overstijgt aanmerkelijk de door haar gemaakte kosten. Dat Ageas die bedragen desondanks ter beschikking wilde stellen, geeft aan dat zij sterk hecht aan het bereiken van overeenstemming. VEB, Deminor en FortisEffect hebben met het accepteren van de bedragen de indruk gewekt dat zij een eigen belang hebben bij de verbindendverklaring van de overeenkomst. Daarmee is twijfel ontstaan over de mate waarin de belangen van de Non-Active Claimants zijn meegewogen bij het uiteindelijk bereikte onderhandelingsresultaat, ook als in aanmerking wordt genomen dat deze bedragen niet in mindering komen op het aan de gerechtigden ter beschikking te stellen totaalbedrag. Het hof wil wel aannemen dat de belangen van de belangenorganisaties en die van hun achterban zijn gediend bij een verbindendverklaring van de overeenkomst, maar voor de Non-Active Claimants geldt dat niet, omdat zij niet dezelfde vergoedingen krijgen als de achterban van de belangenorganisaties, terwijl daarvoor geen rechtens relevante rechtvaardiging is gegeven. Daarbij komt dat niet aannemelijk is dat zich daadwerkelijk in relevante mate een “free-riderprobleem” voordoet dat met behulp van een verschil in vergoeding zou moeten worden opgelost, gelet op de vergoedingen die in het kader van de overeenkomst aan de Active Claimants en de belangenorganisaties ter beschikking worden gesteld. Niet gezegd kan worden dat de Non-Active Claimants in verhouding tot de Active Claimants en de belangenorganisaties die hen bijstaan profiteren van de voordelen van de schikking, maar niet delen in de lasten daarvan als in het kader van de schikking een toereikende vergoeding voor die lasten ter beschikking wordt gesteld. De indruk is dat de belangen van de Non-Active Claimants bij het tot stand komen van de overeenkomst zijn achtergesteld op de eigen belangen van de belangenorganisaties en hun achterban. Deze indruk wordt versterkt door de omstandigheid dat de Non-Active Claimants door verzoeksters ten overstaan van het hof telkenmale worden afgeschilderd als “free-riders”. De stelling van verzoeksters dat zij bij de onderhandelingen steeds bewust hebben gestreefd naar een regeling die voor alle gerechtigden redelijk is, valt niet te rijmen met deze opstelling.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de belangen van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten in het voorliggende geval onvoldoende zijn gewaarborgd en de in de overeenkomst opgenomen vergoedingsregeling niet redelijk is in de zin van artikel 7:907, lid 3, onder b, BW.

Geldstromen via de belangenorganisaties

In artikel 7 van het Settlement Distribution Plan (“Funds flow and payment mechanism”) is bepaald dat in beginsel de Stichting de vergoedingen aan de gerechtigden zal uitbetalen. Voor de leden van de achterban van de belangenorganisaties is bepaald dat deze betalingen ook via de belangenorganisaties kunnen plaatsvinden (artikel 7.3 van het Settlement Distribution Plan). Voorwaarde daarvoor is dat de betreffende gerechtigden in het claimformulier zich ermee akkoord hebben verklaard dat Ageas de vergoeding uitbetaalt via de betreffende belangenorganisatie en verklaren dat Ageas volledig is gekweten zodra zij aan die belangenorganisatie heeft betaald.

Het hof heeft de belangenorganisaties tijdens de mondelinge behandeling gevraagd of zij van de door artikel 7.3 van het Settlement Distribution Plan geboden mogelijkheid gebruik zullen maken. Namens VEB is verklaard dat zij niet als ‘tussenstation’ voor de betalingen wil fungeren. Deminor en FortisEffect zullen wel van die mogelijkheid gebruik gaan maken, terwijl SICAF daarover nog geen besluit heeft genomen. Toegelicht is dat achterban van Deminor graag de betalingen via Deminor willen laten verlopen. Voor de achterban van FortisEffect geldt dat deze de keuze wordt geboden om de betaling via FortisEffect te laten verlopen. Daarvoor moet dan wel een aparte volmacht worden getekend.

Het hof heeft ter zitting gevraagd of de belangen van de gerechtigden voldoende zijn gewaarborgd als de betalingen via de belangenorganisaties verlopen. Verzoeksters zijn het er desgevraagd over eens dat die betalingen niet via de bankrekeningen van de belangenorganisaties dienen te verlopen. De belangenorganisaties die het aangaat zullen ter waarborging van de belangen van hun achterban bij de afwikkeling van de betalingen gebruik maken van een onafhankelijke derde (advocaat, accountant of notaris) die toezicht houdt op de betalingen. Verder zal voor de betalingen gebruik worden gemaakt van een derdenrekening of kwaliteitsrekening. Daarvan uitgaande acht het hof het aanbeveling verdienen dat artikel 7.3 van het Settlement Distribution Plan wordt gewijzigd in die zin dat de beschreven werkwijze als voorwaarde wordt gesteld voor de toepassing van deze bepaling, om te bereiken dat daadwerkelijk wordt gehandeld zoals is toegelicht.

Kwijtingsbepaling in verhouding tot de in de overeenkomst omschreven gebeurtenissen

[A] c.s. hebben bij monde van mr. Modrikamen bezwaar gemaakt tegen de omvang van de kwijtingsbepaling in de overeenkomst (artikel 5.1.2). Daartoe is het volgende aangevoerd. In België zijn twee types van procedures aanhangig gemaakt die duidelijk van elkaar zijn te onderscheiden. De eerste reeks betreft strafrechtelijke en civielrechtelijke procedures tegen Ageas en haar bestuurders en zijn gebaseerd op een gebrek aan communicatie in de periode van 2007-2008 tot de datum van ontmanteling van Fortis in 2008. Los daarvan is een procedure aangevangen die ziet op de operaties tot ontmanteling van Fortis. Deze procedure is thans aanhangig bij de rechtbank van koophandel te Brussel. Daarmee wordt onder meer beoogd de nietigheid te laten vaststellen van de verkoop van de aandelen Fortis aan onder meer BNP Paribas. In deze laatstgenoemde procedure vordert de achterban van mr. Modrikamen onder andere veroordeling van Ageas tot betaling van € 7 per aandeel Fortis dat zij destijds in bezit hadden. De belanghebbenden die betrokken waren in de procedures over het gebrek aan communicatie, hebben zich aangesloten bij mr. L. Arnauts, advocaat te Brussel. Het WCAM-verzoek wordt door de achterban van mr. Arnauts ondersteund. De achterban van mr. Modrikamen, [A] c.s., doet dat niet, vanwege de verwijten die aan de orde zijn in – kort gezegd – de procedure over de ontmanteling van Fortis. Die verwijten zijn volgens hem niet, althans onvoldoende, verdisconteerd in de schikking. Daartoe voert [A] c.s. het volgende aan.

De schikking zoals deze is verwoord in de overeenkomst ziet in hoofdzaak op drie periodes in 2007 en 2008. Dit blijkt volgens [A] c.s. ook uit de berekeningen van Analysis Group waarop verzoeksters zich beroepen. Die berekeningen hebben alleen betrekking op de drie in de overeenkomst beschreven periodes. Bij de door Analysis Group gemaakte beoordeling van de redelijkheid van de schikking is dus geen rekening gehouden met andere verwijten die Ageas (het toenmalige Fortis) zijn te maken. De kwijtingsbepaling in de overeenkomst ziet volgens [A] c.s. daarentegen niet enkel op het gebrek aan communicatie door Fortis naar de aandeelhouders of de markt in de drie periodes, maar gaat veel verder. De kwijtingsbepaling in de overeenkomst ziet op alle fouten die aan de zijde van Fortis zijn gemaakt. Dat is ten onrechte, want Ageas kan in redelijkheid geen kwijting verlangen voor gebeurtenissen die tot schade hebben geleid voor welke schade geen vergoeding ter beschikking wordt gesteld, aldus [A] c.s.

Naar aanleiding van het verweer van de zijde van [A] c.s. is namens verzoeksters tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat bij de totstandkoming van de schikking de hiervoor beschreven drie periodes centraal hebben gestaan. De inschatting van verzoeksters is dat de andere verwijten die aan Fortis zijn gemaakt naar redelijke verwachting in rechte geen kans van slagen zullen hebben. De vergoedingen in de overeenkomst die per aandeel zijn toegekend, zijn daarom beperkt tot degenen die aandelen Fortis in die drie periodes hebben gekocht of gehouden. Dit alles neemt niet weg dat verzoeksters uitdrukkelijk wel een schikkingsovereenkomst hebben gesloten voor alle mogelijke verwijten die Fortis zijn te maken. De reikwijdte van de schikking is dus inderdaad ruimer dan alleen de gebeurtenissen in de drie genoemde periodes. Als [A] c.s. met de vergoedingen als vermeld in de overeenkomst geen genoegen willen nemen en de procedure over de ontmanteling van Fortis willen voortzetten, zullen zij dus een opt-out-verklaring moeten uitbrengen, aldus verzoeksters.

Het hof oordeelt als volgt. Voor de omschrijving van de gebeurtenissen waarop de overeenkomst ziet verwijst definitie “Events” naar overweging C van de overeenkomst. Deze overweging luidt als volgt:

“In 2007 and 2008, certain events took place in respect of Fortis (the “Events”), including but not limited to (i) Fortis’ communication or lack thereof to the market in September and October 2007 regarding its exposure to subprime, in May and June 2008 regarding its solvency and liquidity position and the remedies required in order to complete the takeover of ABN AMRO, and in September and October 2008 regarding (the run up to) the break-up of Fortis; and (ii) its policy with respect to its solvency position and generally its policy with regard to the takeover of ABN AMRO.”

De kwijtingsbepaling van artikel 5.1.2 van de overeenkomst luidt als volgt:

“As of the Exclusion Date, each Eligible Shareholder who has not delivered an Opt-Out Notice will be deemed to have, by operation of law as a result of the Binding Declaration, fully, finally, and forever released, under any Law, each Releasee from any and all claims, actions, charges, and damages that such Eligible Shareholder has had, now has or may in the future have against any Releasee in relation to the Events and waived, under any Law, any and all of his rights in connection thereto.”

In het “Claim Form” dat gerechtigden moeten invullen en ondertekenen om een vergoeding op grond van de overeenkomst te kunnen verkrijgen, is de hiervoor aangehaalde definitie van “Events” overgenomen. Verder is op het formulier het volgende vermeld:

“RELEASE:

Subject to the Settlement Agreement not being terminated, I (We) hereby fully, finally, and forever release, under any Law, each Releasee from any and all claims, actions, charges, and damages that I (we) have had, now have or may in the future have against any Releasee in relation to the Events and I (we) hereby waive, under any Law, any and all of my (our) rights in connection thereto.”

De wijze waarop “Events” is gedefinieerd, kan naar het oordeel van het hof tot onduidelijkheden en misverstanden aanleiding geven. De overeenkomst is naar haar aard bestemd om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben gehad op de inhoud of de formulering van die overeenkomst. De overeenkomst dient daarom naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd (zie HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2835). Mede daarvan uitgaande en gelet op de gevolgen van een verbindendverklaring mogen de nodige eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de bepalingen in de overeenkomst. De kwijtingsbepaling ziet op vorderingen, etc. “in relation to the Events”. In de definitie van “Events” wordt vervolgens een aantal concrete gebeurtenissen genoemd, maar door de bewoordingen “including but not limited to” wordt de reikwijdte van deze definitie in beginsel onbegrensd verruimd tot al hetgeen is voorgevallen in 2007 en 2008. Dit acht het hof bezwaarlijk. Alleen voor de schade als gevolg van de met zoveel woorden in de overeenkomst genoemde gebeurtenissen kan kwijting worden verlangd. Dit brengt mee dat het verzoek tot verbindendverklaring om deze reden niet kan worden toegewezen.

Uit hetgeen hiervoor onder 8 en 9 is overwogen volgt dat de overeenkomst op verschillende punten niet voldoet aan artikel 7:907 BW, zodat deze reeds daarom niet voor verbindendverklaring in aanmerking komt. In artikel 6.5 van de overeenkomst (“Amendment to agreement if required”) zijn verzoeksters overeengekomen, samengevat weergegeven, dat indien het hof de overeenkomst niet verbindend verklaart, zij zich zullen inspannen om tot een aanpassing van de overeenkomst te komen zodat deze wel verbindend kan worden verklaard. Mede met het oog daarop heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling verzoeksters gevraagd of het aanbeveling verdient dat het hof verzoeksters de gelegenheid zal geven de overeenkomst aan te vullen of te wijzigen, mocht het hof tot de conclusie komen dat het verzoek tot verbindendverklaring niet toewijsbaar is. Als verzoeksters immers mogelijkheden zouden zien om tot een aanpassing van de overeenkomst te komen, zou dat aanmerkelijke (proces)economische voordelen hebben. Deze verzoekschriftprocedure zou met het oog op een aanpassing van de overeenkomst kunnen worden aangehouden en vervolgens weer worden voortgezet. Als het verzoek wordt afgewezen, zullen verzoeksters kosten moeten maken om de belanghebbenden in kennis te stellen van de afwijzing van het verzoek (artikel 1017 lid 4 Rv) en als zij nog steeds verbindendverklaring van enige overeenkomst wensen, de gehele procedure overnieuw moeten doen, met alle tijd en kosten van dien (in verband met het opstellen van een nieuw verzoekschrift met toelichting, de oproeping van belanghebbenden, een mondelinge behandeling, etc.).

De advocaten van verzoeksters hebben ieder afzonderlijk namens hun cliënten de hiervoor genoemde vraag beantwoord en daarnaast is namens Ageas door haar Chief Risk Officer het woord gevoerd. Eensluidend is verklaard dat er geen prijs op wordt gesteld dat het hof verzoeksters in de gelegenheid zal stellen de overeenkomst aan te passen. De schikking zoals verwoord in de overeenkomst was het hoogst haalbare. Verzoeksters zien op voorhand geen mogelijkheden om tot een andere alomvattende schikking te komen.

Het hof heeft op grond van artikel 7:907 lid 4 BW ambtshalve de bevoegdheid verzoeksters in de gelegenheid stellen de overeenkomst aan te vullen of te wijzigen. Van deze bevoegdheid zal het hof gebruik maken. De redenen daarvoor zijn de volgende.

Ten aanzien van het hiervoor onder 9.1-9.3 besproken onderwerp (geldstromen via de belangenorganisaties) gaat het hof ervan uit dat verzoeksters bereid zijn de overeenkomst op het genoemde punt aan te passen, omdat het gaat om een verbetering die voor hen weinig ingrijpend is en waarmee zij het feitelijk eens zijn.

Ten aanzien van de onderwerpen die onder 8 aan de orde zijn gekomen geldt het volgende. Tijdens de regiezitting heeft het hof – naast de gebruikelijke procedurele aspecten van de zaak – verschillende inhoudelijke onderwerpen aan de orde gesteld. Bij het karakter van een regiezitting past niet dat reeds een inhoudelijke behandeling van het verzoekschrift plaatsvindt, maar het hof wilde voorkomen dat verzoeksters voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling met bepaalde inhoudelijke vragen geconfronteerd zouden worden en er op dat moment mogelijk onvoldoende gelegenheid of mogelijkheden zouden zijn om tot een goed inhoudelijk debat te komen. De ingediende stukken riepen bij het hof vragen op. Die onderwerpen zijn in algemene zin benoemd en verzoeksters zijn op een termijn van acht weken in de gelegenheid gesteld de door het hof genoemde punten nader schriftelijk toe te lichten of uit te werken. Verzoeksters hebben vervolgens een akte na regiezitting ingediend.

De vragen van het hof tijdens de regiezitting hadden onder andere betrekking op de mogelijke beëindiging van de overeenkomst indien het totale opt-outbedrag meer bedraagt dan 5% van het schikkingsbedrag, mede in samenhang met het uitkeringsplafond voor de verschillende categorieën aandeelhouders zoals opgenomen in bijlage 2 bij de overeenkomst. In verband daarmee heeft het hof verder gevraagd naar de kans dat gerechtigden daadwerkelijk aanspraak kunnen maken op de in bijlage 2 genoemde bedragen per aandeel, mede in samenhang met het totale schikkingsbedrag en de in artikel 4 van bijlage 2 genoemde maximumbedragen. Verder zijn verzoeksters verzocht tijdens de mondelinge behandeling aandacht te besteden aan de vraag of en in hoeverre de belangenorganisaties representatief zijn en voldoen aan de Claimcode.

In het verweerschrift van [H] c.s. is uitvoerig aandacht besteed aan de systematiek van de vergoedingsregeling, de daarin opgenomen maximumbedragen, het onderscheid tussen Active Claimants en Non-Active Claimants, de representativiteit van de belangenorganisaties en de bedragen die hen ter beschikking worden gesteld. Tijdens de mondelinge behandeling zijn die onderwerpen wederom aan de orde gekomen. Ook heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling elk van de belangenorganisaties gevraagd of en in hoeverre het ontvangen van bedragen van Ageas verenigbaar is met de Claimcode en de belangen van de gerechtigden.

Voor verzoeksters kon aldus duidelijk zijn welke mogelijke bezwaren aan een toewijzing van het verzoek tot verbindendverklaring in de weg konden staan, maar niet wat de afweging van het hof uiteindelijk zou zijn. Dat de schikking destijds het hoogst haalbare was, zoals verzoeksters ter zitting hebben verklaard, is daarom voor het hof onvoldoende reden om reeds nu tot afwijzing van het verzoek over te gaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat bij deze kwestie duizenden belanghebbenden zijn betrokken waarvan, naar het hof op grond van de stukken aanneemt, het overgrote deel graag zou zien dat een schikking tot stand komt, zodat uitzicht wordt geboden op compensatie. Ook Ageas heeft kenbaar gemaakt dat zij graag deze kwestie wil afsluiten en niet nog jaren in procedures verwikkeld wil blijven. De voorzitter van de Stichting heeft zich bereid verklaard om nogmaals als bemiddelaar op te treden.

Verzoeksters worden in de gelegenheid gesteld om op basis van hetgeen in deze beschikking is overwogen met elkaar in overleg treden om te bezien of met inachtneming daarvan een nieuwe regeling tot stand kan worden gebracht. Kort gezegd kunnen verzoeksters de volgende elementen – naast de genoemde aanpassing van de bepaling over de geldstromen via de belangenorganisaties – in hun overleg betrekken:

De enkele omstandigheid dat vergoedingen worden toegekend voor Holder Shares, terwijl hoogst onzeker is of door die aandeelhouders wel schade kan zijn geleden als gevolg van koersverlies of koersinflatie, betekent niet dat de overeenkomst op dit punt dient te worden aangepast. Wel speelt deze omstandigheid een rol bij de beoordeling van de redelijkheid van de vergoedingen. Als de totale vergoedingsplicht van Ageas wordt gemaximeerd tot een bepaald bedrag, terwijl het grootste deel van dat bedrag wordt verstrekt aan aandeelhouders waarvan hoogst onzeker is of zij wel recht hebben op schadevergoeding (aandeelhouders met Holder Shares), heeft dat zijn weerslag op de vraag of de vergoeding voor de andere categorie aandeelhouders, waarvan voorshands aannemelijk is dat zij wel schade hebben geleden, wel redelijk is (aandeelhouders met Buyer Shares, waartoe het hof ook de emissieaandelen van september 2007 rekent).

Concluderend stelt het hof vast dat artikel 7.3 van het Settlement Distribution Plan dient te worden aangepast, zoals overwogen in 9.3.

De kwijtingsbepaling in de overeenkomst en op het formulier dat door gerechtigden die geen opt-outverklaring afleggen moet worden ondertekend, heeft een te ruime strekking. De omvang van de kwijting sluit niet aan op een voldoende duidelijke omschrijving van de gebeurtenissen waarop de overeenkomst ziet. Dit staat aan toewijzing van het verzoek tot verbindendverklaring in de weg.

Gelet op het verschil dat in de overeenkomst is gemaakt tussen Active Claimants en Non-Active Claimants, is de hoogte van de vergoedingen niet redelijk en zijn de belangen van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten – mede in aanmerking genomen de vergoedingen die aan de belangenorganisaties in het vooruitzicht zijn gesteld – in materiele zin niet voldoende gewaarborgd (zie onder 8). Een en ander staat aan toewijzing van het verzoek tot verbindendverklaring in de weg.

Gezien hetgeen hiervoor onder 10 is overwogen, zal het hof van zijn bevoegdheid gebruik maken om verzoeksters in de gelegenheid te stellen tot aanvulling en wijziging van de overeenkomst te komen. Daartoe zal het hof de procedure voor de duur van vier maanden aanhouden. Uiterlijk op dinsdag 17 oktober 2017 kunnen verzoeksters een akte nemen. Daarna kunnen verweerders in beginsel op een termijn van zes weken een antwoordakte nemen. Bij de te nemen akte kunnen verzoeksters een aangepaste overeenkomst in het geding brengen en toelichten, dan wel kenbaar maken dat geen gewijzigde regeling tot stand is gekomen. Als een gewijzigde overeenkomst tot stand komt, zal te zijner tijd een nieuwe mondelinge behandeling worden bepaald.

Gelet op het voorgaande behoeft het overige dat door partijen is aangevoerd en hetgeen door de belanghebbenden ter zitting naar voren is gebracht nu geen bespreking.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

stelt verzoeksters in de gelegenheid tot aanvullingen en wijzigingen van de overeenkomst te komen;

bepaalt dat verzoeksters, behoudens verleend uitstel, uiterlijk op 17 oktober 2017 een akte kunnen nemen;

bepaalt dat verweersters vervolgens in beginsel op een termijn van zes weken in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in tegenwoordigheid van mr. J.G.E.Y. Lok als griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2017.