6.2.1.2 Richtlijn en Aanpassingswet inzake elektronische handel

Op 17 juli 2000 is de Richtlijn inzake elektronische handel vastgesteld.1 De bepalingen in de richtlijn met betrekking tot civielrechtelijke aansprakelijkheid van de ISP zijn in de Aanpassingswet inzake elektronische handel neergelegd in art. 6:196c Bw.2 In het eerste en tweede lid zijn een op art. 12 van de richtlijn gebaseerde vrijwaring van aansprakelijkheid voor mere conduit neergelegd.

In het derde lid is een op art. 13 van de richtlijn gebaseerde vrijwaring van aansprakelijkheid voor caching neergelegd. Deze zijn met betrekking tot de aansprakelijkheidspositie van de ISP bij het uitoefenen van de functie access van belang. In het vierde lid is een op art. 14 van de richtlijn neergelegde vrijwaring van aansprakelijkheid voor hosting neergelegd. Deze is van toepassing op de functie hosting, met uitzondering van de dienst e-mail. De vrijstelling van aansprakelijkheid die de Aanpassingswet biedt, heeft uit de aard van de zaak alleen betrekking op de doorgifte of opslag strekkende tot openbare informatie-uitwisseling. Het moet gaan om informatie die voor het publiek toegankelijk is, bijvoorbeeld via websites en nieuwsgroepen.3 Art. 6:196c lid 4 geldt dus niet voor de dienst e-mail. In het vijfde lid wordt uiteengezet dat de mogelijkheid onverlet wordt gelaten een rechterlijk verbod of bevel ten aanzien van de (potentieel) schadetoebrengende informatie te verkrijgen.4 Voorwaarde is wel dat de ISP daartoe redelijkerwijs in staat is. Dat is het geval wanneer hij in een contractuele relatie staat met de persoon die verantwoordelijk is voor de inhoud van de schade toebrengende informatie. De Richtlijn en Aanpassingswet inzake elektronische handel zijn niet van toepassing op de functies content en extra value.

Caching dient niet te worden gezien als een activiteit van een ISP, het is niets anders dan een technische handeling. Een ISP installeert een proxy-server en zet deze aan. Mocht er een overeenkomst tot stand zijn gekomen tussen de bezoeker van de website en de houder van de website op grond van verouderde condities, omdat de ISP de informatie niet of niet tijdig had geschoond op zijn proxy-server, dan zal aan de hand van het algemene leerstuk van de onrechtmatige daad moeten worden beoordeeld of, en zo ja in hoeverre, hij daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld. De vrijwaring bij het bieden van access, die niet verder gaat dan het verrichten van caching, beschermt de ISP tegen aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van het tijdelijk opslaan van informatie om de latere doorgifte daarvan doeltreffender te maken als zodanig.5 De ISP is onder voorwaarden gevrijwaard van aansprakelijkheid ten opzichte van de informatieverschaffer.6Voorzover het gaat om kortdurende technische opslag die er enkel toe strekt toegang tot een databestand te versnellen, is een gedetailleerde vrijwaringsregeling niet zinvol.

De vrijwaringen bij het verrichten van access, die uitsluitend is gericht op mere conduit respectievelijk hosting beschermen isP's tegen aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van het onrechtmatige karakter van van een ander, klant dan wel derde (de informatieverschaffer), afkomstige informatie, met inbegrip van hyperlinks of interactieve verwijzingen. De isP's zijn bij het verrichten van access, die uitsluitend is gericht op mere conduit respectievelijk hosting onder voorwaarden gevrijwaard van aansprakelijkheid ten opzichte van degene die ten gevolge van de onrechtmatige informatie schade heeft geleden. Van de ISP die de functie hosting uitoefent, wordt verwacht dat hij 'prompt handelt' om de onrechtmatige informatie van zijn systeem te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken zodra hij van die informatie kennis heeft.7 Een ISP die van een klant afkomstige informatie opslaat (hosting), is doorgaans in staat adequaat op te treden tegen de bij hem opgeslagen informatie. Dit is anders bij de ISP die de functie access alleen gericht op mere conduit uitoefent, en er wel weet van heeft dat zijn systemen worden gebruikt voor het uitvoeren van onrechtmatige activiteiten, maar geen maatregelen lijkt te hoeven nemen om daaraan een einde te maken. De ratio voor de uitsluiting van de aansprakelijkheid bij mere conduit is dat hetgeen de ISP in dat geval doet een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft. Dat veronderstelt dat hij kennis van, noch controle over de informatie heeft die wordt doorgegeven.8 Het belang van wijdverbreide internettoegang heeft de wetgever hier vooropgesteld.

Er heerst onduidelijkheid over de vraag wat een ISP precies moet doen wanneer hij in kennis is gesteld van de openbaarmaking van onrechtmatige informatie via zijn systemen. Volgens art. 6:196c lid 4 BW kan de ISP ervoor kiezen de informatie te verwijderen dan wel de toegang daartoe onmogelijk te maken. Het verwijderen van informatie heeft verstrekkende consequenties vanwege het definitieve karakter ervan. Door de betreffende informatie te verwijderen brengt de ISP schade toe aan zijn klant, terwijl later alsnog kan komen vast te staan dat geen sprake is geweest van onrechtmatige informatie. Omdat de ISP ook aan de belangen van zijn klant moet denken — hij heeft met hem immers een contractuele relatie — zal hij er veelal verstandig aan doen hooguit de toegang tot de vermeende inbreukmakende informatie te blokkeren, totdat er definitief duidelijkheid is over de vraag of er wel of geen sprake is van onrechtmatige informatie.9 In de praktijk zal vaak niet direct duidelijk zijn of er bijvoorbeeld wel of geen sprake is van een inbreukmakende handeling, zodat een ISP tussen twee kwaden dreigt te moeten kiezen. De ISP die de informatie niet ontoegankelijk maakt, riskeert aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. De ISP die de informatie wel ontoegankelijk maakt, riskeert een vordering van zijn klant wegens wanprestatie.

De Richtlijn inzake elektronische handel hanteert het begrip 'daadwerkelijk kennis heeft', de Aanpassingswet inzake elektronische handel spreekt van 'zodra hij weet, of redelijkerwijs behoort te weten'. Deze termen zijn geobjectiveerd, 'met zekerheid kennis hebben van' is immers moeilijk aantoonbaar. Indien een ISP weet, dan wel redelijkerwijs behoort te weten van onrechtmatige activiteiten of informatie op internet of besef krijgt van feiten of omstandigheden waaruit het onrechtmatige karakter van de informatie duidelijk blijkt, is de ISP volgens art. 6:196c lid 4 BW aansprakelijk wanneer hij de informatie niet verwijdert. Het element wetenschap speelt dus een doorslaggevende rol. De wet zwijgt zowel over de wijze waarop een ISP wetenschap kan krijgen van bepaalde informatie, als over de wijze waarop een ISP wetenschap kan krijgen van de onrechtmatigheid daarvan. De MvT zegt hier het volgende over:10

Uit de MvT blijkt dat in redelijkheid niet behoort te kunnen worden getwijfeld, wanneer de kennisgeving afkomstig blijkt van (een derde met een machtiging van) een rechter of de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is. Een zekere onderzoeksplicht kan wel bestaan in bijzondere gevallen, waarin de ISP een gegronde reden heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden.11

De Richtlijn en Aanpassingswet bieden een ISP niet voldoende houvast.12 Op het moment dat isP's geen aanspraak kunnen maken op een vrijwaring uit de Aanpassingswet inzake elektronische handel staat daarmee nog niet vast dat ze ook aansprakelijk zijn en in de toekomst kan de technische achtergrond waartegen deze regeling tot stand is gekomen in die mate zijn veranderd dat deze regeling niet meer tot tevredenstellende uitkomsten leidt. Het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is wat dit betreft meer open. De vraag of, en zo ja in hoeverre, een ISP aansprakelijk kan worden gesteld, moet worden beantwoord aan de hand van het algemene leerstuk van de onrechtmatige daad wanneer een ISP geen aanspraak kan maken op een vrijwaring van aansprakelijkheid zoals neergelegd in art. 6:196c BW. De vraag welke mate van zorg in de gegeven omstandigheden van de ISP kan worden gevergd ten aanzien van de belangen van derden staat daarbij centraal. In het algemeen wordt aangenomen dat de mate van zorg die in het maatschappelijke verkeer bij het verrichten van een bepaalde activiteit betaamt, in het bijzonder afhankelijk is van: de aard en de omvang van de schade die als gevolg van de activiteit kan worden verwacht, de mate van waarschijnlijkheid dat deze schade zal optreden, de aard en het maatschappelijke nut van de activiteit en de mate van bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen.13 Het feit dat een ISP een belangrijke functie vervult in de publieke informatievoorziening (beschikbaarheid) zal in de meeste gevallen behoren tot de relevante omstandigheden van het geval.

In art. 54a SR wordt gevolg gegeven aan de artt. 12 tot en met 14 Richtlijn inzake elektronische handel voor wat betreft de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een ISP.14 De ratio van art. 54a SR is de vrijheid van meningsuiting in een digitale omgeving zo veel mogelijk te ondersteunen door de neiging tot preventieve censuur weg te nemen.15 De ISP kan zonder angst voor een strafrechtelijke vervolging van een ander afkomstige gegevens doorgeven of á dan niet tijdelijk opslaan. Zelfs á heeft hij kennis van het strafbare karakter van de gegevens. Wanneer hij echter een bevel krijgt van de officier van justitie, na machtiging van de rechter commissaris, om de gegevens ontoegankelijk te maken, moet hij daaraan gehoor geven. Eerst wanneer daaraan niet wordt voldaan, is er ruimte om hem strafrechtelijk ter verantwoording te roepen. Onder ontoegankelijk maken van gegevens in art. 54a SR wordt verstaan het treffen van maatregelen ter voorkoming dat de beheerder van dat geautomatiseerde werk of derden verder van die gegevens kennisnemen of gebruikmaken, evenals ter voorkoming van de verdere verspreiding van die gegevens. Onder de maatregelen om de van een ander afkomstige gegevens ontoegankelijk te maken, kan in dit verband ook het verwijderen van de gegevens worden begrepen, zij het met behoud van een kopie ten behoeve van de strafvordering. Het ontoegankelijk maken van de gegevens moet redelijkerwijs kunnen worden gevergd. De verlangde maatregelen moeten daarom in overeenstemming zijn met de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

In dit hoofdstuk redeneer ik vanuit de bestaande regelgeving en is daarom geen aandacht besteed aan de fase die vooraf ging aan de totstandkoming van de Richtlijn inzake elektronische handel. Ik signaleer de problemen die isP's momenteel hebben op basis van de huidige regelgeving. De problemen doen zich voornamelijk voor bij de functie hosting. Wat betreft de functie access, waaronder ik mere conduit en caching schaar, is aansprakelijkheid in de richtlijn voldoende geregeld. Dat er frictie is tussen het aansprakelijkheidsregime en de vraag of á dan niet persoonsgegevens dienen te worden verstrekt zal blijken in de volgende paragraaf. Tevens zal verderop blijken dat een wettelijke notice and take down procedure wenselijk is omdat de aansprakelijkheidsregeling zoals die er nu is niet voldoet wat betreft hosting. Bij hosting is er nog veel onduidelijkheid en dat leidt tot rechtsonzekerheid. Mijns inziens was het wenselijker geweest dat we nooit een richtlijn hadden gehad, althans niet voorzover het de aansprakelijkheid van de ISP betreft, maar dat de aansprakelijkheid was uitgekristalliseerd (jurisprudentie) vanuit de open norm in art. 6:162 BW. Dat is ook het uitgangspunt van de Nederlandse wetgever geweest in de nota WES. De Richtlijn inzake elektronische handel is er vervolgens gekomen en deze moest worden geïmplementeerd in de Nederlandse wet. In zoverre is het goed dat er op deze manier transparantie is in de EUlanden. De Richtlijn inzake elektronische handel is inmiddels verouderd. De richtlijn geeft bijvoorbeeld geen antwoord op vragen die nieuwe technische ontwikkelingen opwerpen, bijvoorbeeld op het gebied van P2P. De rechtspraak kan echter redelijk overweg met de aansprakelijkheidsvraagstukken met betrekking tot nieuwe diensten, nadere wetgeving is in zoverre niet nodig en zou bovendien te ingewikkeld worden.