1.6.2 Zorgvuldigheidsnorm, (bijzondere) zorgplicht en zorgverplichting

In het kader van de aansprakelijkheid van financiële ondernemers wordt vaak gesproken over de ‘(bijzondere) zorgplicht’. Deze term is niet helder. De vraag dient zich aan hoe de term ‘(bijzondere) zorgplicht’ zich verhoudt tot ‘zorgvuldigheidsnorm’ in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. Deze termen worden regelmatig als synoniemen gehanteerd. De rechtspraak lijkt geen eenduidig onderscheid te maken tussen beide begrippen. Zo gebruiken rechters tegenwoordig de term ‘zorgplicht’ als zij eigenlijk doelen op “een uit de maatschappelijke zorgvuldigheid voortvloeiende incidentele verplichting”, aldus Hartlief.1 Duidelijkheid over de verhouding tussen de termen ‘zorgvuldigheidsnorm’, ‘(bijzondere) zorgplicht’ en ‘zorgverplichting’ is gewenst.

De term ‘zorgplicht’ is de laatste decennia in zwang geraakt en wordt veelvuldig gebruikt om een bepaalde mate van in acht te nemen zorg te omschrijven.2 Tjong Tjin Tai heeft het begrip ‘zorgplicht’ gedefinieerd als “een plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of goed.”3 Een zorgplicht kan verplichten tot het doen of nalaten op één moment of voor een langere periode, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het is in beginsel een abstracte norm,4 die verdere uitwerking behoeft in specifieke zorgverplichtingen. Deze zorgverplichtingen kunnen aldus worden gezien als concretisering van een (meer algemene) zorgplicht.5 De zorgplicht van een bank kan bijvoorbeeld worden geconcretiseerd tot een waarschuwingsverplichting of een onderzoeksverplichting. Het onderscheid tussen zorgplichten en zorgverplichtingen is niet scherp.

Zorgplichten zijn in het gehele (privaat)recht te vinden. Ook de zorgvuldigheidsnorm ex art. 6:162 lid 2 BW is een zorgplicht. De zorgvuldigheidsnorm kan beschouwd worden als een zwakke zorgplicht. Tjong Tjin Tai definieert een ‘zwakke zorgplicht’ als een ongerichte zorgplicht die slechts een minimaal niveau van oplettendheid vereist.6 Deze minimale mate van zorg is gerechtvaardigd door het (in beginsel) ontbreken van een zekere relatie tussen laedens en gelaedeerde. In principe geldt op grond van deze ongerichte zorgplicht slechts dat negatieve zorg in acht moet worden genomen, in die zin dat belangen moeten worden ontzien.7 Deze (zwakke) zorgplicht concretiseert zich in specifieke omstandigheden tot een zorg(vuldigheids)verplichting, zoals het dichtdoen van een openstaand kelderluik.8

Wanneer echter de term ‘zorgplicht’ wordt gehanteerd, wordt doorgaans niet gedoeld op deze ongerichte, zwakke zorgplicht, maar op een gerichte zorgplicht. De gerichte zorgplicht heeft betrekking op “een verantwoordelijkheid die verder gaat dan de normale maatschappelijke zorgvuldigheid.”9 De reden voor deze extra bescherming kan gevonden worden in de concrete omstandigheden van de rechtsbetrekking, zoals bijvoorbeeld een verschil in deskundigheid tussen partijen, een afhankelijkheidsrelatie tussen partijen, zeggenschap of controle over een plaats of persoon.10 De zorgplicht is een toepassing van de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Dit houdt in dat, na toetsing aan de gerichte zorgplicht, niet aan de (ongerichte) zorgvuldigheidsnorm (te weten: de maatschappelijk betamelijkheid) getoetst hoeft te worden.11 De aanscherping van een ongerichte zorgplicht in een gerichte zorgplicht vertoont veel verwantschap met de concretisering van een ongerichte zorgplicht in een zorgverplichting, maar is niet hetzelfde. Ook een gerichte zorgplicht, zoals de zorgplicht van de werkgever of de wegbeheerder, behoeft concretisering in zorgverplichtingen in specifieke situaties.

Naast de ‘gewone’ (gerichte) zorgplicht, treft men de laatste jaren in de praktijk vaak de term ‘bijzondere zorgplicht’ aan. Deze term verwijst naar een nóg grotere mate van zorg.12 Een voorbeeld is de ‘bijzondere zorgplicht’ van beleggingsondernemingen jegens niet-deskundige particulieren. Omdat de Hoge Raad deze term heeft gehanteerd in geschillen tussen een financiële onderneming en een particulier,13 wordt de indruk gewekt dat slechts vanwege de hoedanigheid van de laedens of vanwege de ongelijkheid van partijen de zorgplicht ‘bijzonder’ is. Een dergelijke strikte vorm van ‘hoedanigheidsdenken’14 is echter niet aan de orde.15 Het bestaan, de inhoud en de omvang van de zorgplicht van de financiële onderneming worden namelijk bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval.16 De hoedanigheid van de laedens of de aard van de rechtsverhouding tussen partijen kunnen wel nopen tot een grotere mate van zorg,17 maar dat wil niet zeggen dat deze omstandigheden in de regel doorslaggevend zijn. De term ‘bijzondere zorgplicht’ heeft weinig onderscheidend vermogen.18 Overigens is het de vraag of de term ‘zorgplicht’ wel behulpzaam is bij het vaststellen van de mate van zorg. Uiteindelijk gaat het om een concretisering van de zorgvuldigheidsnorm aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De aanscherping is een glijdende schaal, waarbij er geen scherp onderscheid is tussen ‘ongerichte zorgplicht’, ‘gerichte zorgplicht’ en ‘bijzondere zorgplicht’.

Dit proefschrift hanteert de term ‘zorgvuldigheidsnorm’ als gedoeld wordt op de maatschappelijke betamelijkheid in de zin van art. 6:162 BW. Daarnaast wordt de term ‘zorgplicht’ gebruikt als wordt gedoeld op de gerichte zorgplicht, oftewel de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm in een concrete rechtsverhouding. Ik spreek dus over de ‘zorgplicht van de financiële onderneming’. Ik ben me ervan bewust dat het onderscheid tussen ‘zorgvuldigheidsnorm’ (in de zin van ongerichte zorgplicht) en (gerichte) zorgplicht niet scherp is. Toch meen ik dat het verhelderend kan zijn om het onderscheid tussen algemene norm op grond van art. 6:162 BW en toegepaste norm te onderscheiden. Bovendien sluit het aan bij de in de praktijk gehanteerde terminologie. De term ‘bijzondere zorgplicht’ wordt zo veel mogelijk vermeden, omdat deze term geen onderscheidend vermogen heeft en te verwant is aan een strikte vorm van hoedanigheidsdenken.