5.7.2 Omvang van de toets en peilmoment

328. De Engelse norm vormt de letterlijke weergave van de open richtlijnnorm. De norm is open bedoeld en wordt, in lijn met de rechtspraak van het HvJ, breed opgevat.1 De overgang naar `substantive reasoning' (als tegenhanger van de `formai reasoning', par. 5.5.2)2 bij de toetsing van algemene voorwaarden staat garant voor een uitgebreide omstandighedentoets. De `substantive reasoning' vormt een ad-hocbenadering gebaseerd op `reasons of substance related to the circumstantial balancing of interests' .3 De 'formai reasoning' is een aanpak die zich beperkt tot nauw afgebakende regels en lijsten (common law en UCTA 1977).4 Volgens Niglia maakt de traditionele formele voorspelbare wijze van redeneren onder invloed van de UTCCR 1999 (dat bijvoorbeeld geen zwarte of grijze lijst bevat) plaats voor een omstandighedentoets: de zogenaamde 'shift away of the rules'. De door hem beschreven ontwikkeling heeft gevolgen voor de omvang van de toets. `Reasons of substance' vormen een ruimere categorie gezichtspunten dan de `legally authoritative, formai reasons'. Niglia noemt als voorbeelden de `consideration of the economy of the term in the context of the bargain and its awareness for the customer' .5

In de praktijk beperkt de Engelse oneerlijkheidstoets zich slechts tot de inhoud van het beding wanneer hij door de OFT wordt toegepast (de vergelijking met de indicatieve Europese lijst vormt dan het enige gezichtspunt)6 In de collectieve toets is sprake van een uitgebreide beoordeling van de (deels geobjectiveerde) omstandigheden van het geval (par. 5.7.3). De met name bij de collectieve toets veelgebruikte `reasonable expectations'-benadering (par. 5.5.4) is een voorbeeld van een `anti formalist' beoordeling van het contract.7 Het kijken naar de redelijke verwachtingen van de consument vormt een ruime aanpak. Een grote hoeveelheid inhoudelijke of procedurele gezichtspunten bepaalt de verwachtingen. Een ander voorbeeld van een bredere benadering volgens Nebbia, is de in de individuele toets toegepaste `contextual method of adjudication' (par. 5.7.3).8

329. Het goede trouw-criterium vraagt om een belangenafweging in het licht van de omstandigheden van het geval (par. 5.5.3).9 In de Engelse literatuur is gewaarschuwd voor een te abstracte aanpak van de `substantive unfairness' omdat een dergelijke aanpak geen rekening houdt met de belangen van partij en.10 Nebbia noemt de zoektocht naar symmetrie in de overeenkomst een 'abstract standard of fairness' .11 Volgens Willett, die uitgaat van een 'cumulatieve' toets (par. 5.9.3), is het gevaar van een gesloten verstoringstoets, waarbij de aanwezigheid van een compensatie doorslaggevend is, bovendien dat de verdere toetsing gaan.12 aan de goede trouw ten onrechte niet door kan Hij noemt diverse gezichtspunten bij de waardering van een contractuele compensatie en de vaststelling van de 'overall substantive faimess' (par. 5.5.3).13

Het verschil tussen de abstracte/formele en de concrete/reële aanpak is ook in de jurisprudentie aangekaart. De toepassing van het reciprociteitsargument door een lagere rechter in een zaak tussen een `landlord en de 'tenant' werd in de Canary Riverside Pte Ltd/Schilling and others-uitspraak als een `surrender to rhetoric' aangemerkt. Volgens het Land Tribunal zou een spiegelbeeldig recht op proceskostenvergoeding de 'co-tenants' op kosten jagen en dus de belangen van derden schenden. De rechter ging over tot een ruime afweging van de omstandigheden van het geval waaruit bleek dat het eenzijdige beding was gerechtvaardigd (par. 5.9.4).14

330. Dat de `substantive reasoning' in combinatie met de goede trouw tot een uitgebreide toetsing van het beding leidt blijkt duidelijk uit de DGFT/FNBuitspraak. De afwijking van het recht zou, wanneer een 'formai reasoning' zou zijn gevolgd, doorslaggevend zijn geweest.15 De manier waarop invulling is gegeven aan het goede trouw-criterium duidt erop dat de toets uit Reg. 5(1) als een op een omstandighedentoets gebaseerde belangenafweging wordt beschouwd. Zowel Lord Bingham als Lord Millett wijst in deze collectieve uitspraak op een breed scala aan (min of meer inhoudelijke) gezichtspunten die bij de toetsing aan de goede trouw in acht moeten worden genomen. De verstoringstoets is onderdeel van een ruimere `substantive unfairness'-toets in het licht van de goede trouw.16

Dat de oneerlijkheidstoets neerkomt op een ruime afweging van omstandigheden en belangen blijkt ook uit de lagere rechtspraak. Voorbeeld vormt de toetsing van het opschortingsbeding in de Domsalla/Dyason-uitspraak. De rechter acht 'the test of unfaimess a complex and composite one' , waarbij zowel procedurele als inhoudelijke omstandigheden aan de orde komen.17 Bij de toetsing van het opschortingsbeding werden zowel (individuele) procedurele18 als inhoudelijke19 omstandigheden meegewogen. De lijsten gezichtspunten opgesteld door de Law Commissions geven een goed beeld van de vele verschillende omstandigheden die bij de toepassing van de toets de revue kunnen passeren.

331. Art. 4 lid 1 richtlijn perkt de hoeveelheid in acht te nemen omstandigheden in door een peilmoment vast te leggen. Dit geldt ook naar Engels recht: Reg. 5(2) stelt in lijn met art. 4 lid 1 richtlijn dat:

Er is geen verschil tussen de UCTA 1977 en de UTCCR 1999 voor wat betreft het peilmoment. De bij de `reasonablenesstest' meegewogen omstandigheden dienen ook beperkt te blijven tot het tijdstip waarop het contract was gesloten. Niettemin is bij de toepassing van de UCTA 1977-toets voorafgaand aan de richtlijn al voorbijgegaan aan het strikte peilmoment. De toets kwam dan neer op een uitoefeningstoets.20 Het minder nauwlettend in de gaten houden van het peilmoment onder de UCTA 1977 schrijft Nebbia toe aan de bij de toetsing van contractsvoorwaarden toegenomen aandacht voor de context.21 Bij de UTCCR 1999-toets is ondanks die aandacht, in een individuele zaak bij mijn weten nog niet voorbijgegaan aan het peilmoment. Wel is in de (collectieve) DGFT/FNB-uitspraak van de House of Lords de indruk gewekt dat postcontractuele omstandigheden een rol kunnen spelen.22 Het feit dat kredietnemers na de uitspraak per brief werden gewaarschuwd voor de verschuldigde rente werd door Lord Bingham meegewogen in het nadeel van de consument.23 Hierdoor was immers minder snel sprake van een 'verrassing'. In de lagere rechtspraak wordt het peilmoment doorgaans strikt in acht genomen.24 De daadwerkelijke schade of kosten zijn niet van belang voor de uitkomst van de toets.25