De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/5.4.1:5.4.1 Goed ex-werknemerschap, redelijkheid en billijkheid

De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/5.4.1

5.4.1 Goed ex-werknemerschap, redelijkheid en billijkheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien de arbeidsvoorwaarde van de ex-werknemer niet via cao of het verenigingsrecht kan worden gewijzigd, bijvoorbeeld omdat een cao of vereniging van gepensioneerden ontbreekt, is het een optie om terug te vallen op de postcontractuele werking van de artikelen 7:611, 6:248 of 6:258 BW. Ik verwijs voor mijn algemene behandeling van de (na)werking van de eerste twee van deze artikelen naar paragraaf 2.4.4. Ik concentreer mij in deze paragraaf op de bijzonderheden van wijziging.

Het is niet heel verrassend dat het in de rechtspraak vrij onomstreden is dat artikel 6:248 BW en artikel 6:258 BW van toepassing blijven op de rechtsverhouding met de ex-werknemer.1 Er is in dat geval immers onmiskenbaar een doorlopende postcontractuele verbintenis. Net als in de contractuele fase speelt artikel 6:248 BW bij wijzigingsdiscussies een prominentere rol dan artikel 6:258 BW. Dat lijkt te kunnen worden verklaard omdat dit laatste artikel de buitengrens van artikel 6:248 BW vormt, waar slechts in extreme gevallen aan toe wordt gekomen.2

Omstreden is de vraag of artikel 7:611 BW bij wijziging een rol kan spelen.3 De wetgever zwijgt, de rechtspraak is vooralsnog beperkt. Het hof Arnhem lijkt hiervoor open te staan, maar oordeelde dat artikel 7:611 BW in ieder geval niet zover gaat dat gepensioneerden verworven rechten dienen prijs te geven.4 In een later arrest hanteerde hetzelfde hof een duidelijk ruimere maatstaf, en paste de Stoof/Mammoet-criteria van artikel 7:611 BW zonder terughoudendheid toe op ex-werknemers.5 In cassatie werd geen grief gericht tegen die maatstaf en maakten zowel de Hoge Raad als A-G Langemeijer er geen woorden aan vuil.6 Uit dat arrest kunnen daarom geen algemene conclusies worden getrokken.

Soms blijkt de mogelijke toepasselijkheid van artikel 7:611 BW impliciet, bijvoorbeeld omdat een vordering op basis van dit artikel op niet principiële gronden wordt afgewezen.7 Evenzo meent de kantonrechter Amsterdam in het kader van een wijziging dat goed werkgeverschap van toepassing blijft jegens gepensioneerden, maar dat daaruit geen verplichting voortvloeit een verdergaande verhoging van pensioenen te financieren.8 Interessant is daarnaast een vonnis van de kantonrechter Arnhem, die overweegt dat artikel 7:611 BW weliswaar niet rechtstreeks van toepassing is op ex-werknemers, maar ‘toch een soort nawerking heeft in die gevallen waarin ofwel bij de beëindiging van het dienstverband specifieke afspraken zijn gemaakt die hun grondslag vinden in de (voormalige) werkgever/werknemer-verhouding ofwel bij de werkgever gehanteerde bedrijfsregelingen met een algemeen karakter ook op post-actieven van toepassing blijven’.9 In dat geval moet de rechtsverhouding worden beoordeeld in het licht van artikel 7:611 BW – in casu ging het om een wijziging van een ziektekostenregeling. Tot slot stelt hof Den Haag dat artikel 7:611 BW weliswaar na het einde van de arbeidsovereenkomst niet meer rechtstreeks van toepassing is, maar deze norm invulling geeft aan artikel 6:2 BW, welke op partijen bij een pensioenovereenkomst van toepassing blijft.10

Ik pleit in paragraaf 2.4.4 voor de nawerking van artikel 7:611 BW en wijs ook naar de rechtspraak die ik daar behandel; zoals Euronext, waar de Hoge Raad de nawerking van artikel 7:611 BW bevestigt voor de pensioenovereenkomst. Het artikel biedt ruimte om rekening te houden met het feit dat de arbeidsovereenkomst niet meer bestaat. Dat zal in zijn algemeenheid wellicht inhouden dat van een ex-werknemer minder kan worden verlangd dan van een werknemer.11 Als de arbeidsvoorwaarde voortvloeit uit de voormalige arbeidsovereenkomst, is er geen reden waarom de Stoof/Mammoet-toets niet van toepassing zou (moeten) zijn.12 Onderdeel van die toets is de aard en ingrijpendheid van het voorstel en deze kan net zo goed voor werknemers onderling verschillen als tussen werknemers en ex-werknemers. Als toch zou moeten worden teruggevallen op artikel 6:248 BW of artikel 6:258 BW, kan ook in het kader van die toets rekening worden gehouden met de bijzondere positie van ex-werknemers. Bij die bijzondere positie kan gedacht worden aan zaken als enerzijds hun beperkte wisselgeld en mogelijkheden tot collectieve actie en anderzijds solidariteit met werknemers en de ex-werkgever, waarbij het niet per definitie logisch is dat werknemers beter zijn beschermd dan ex-werknemers; argumenten voor en tegen die ook terugkomen in de discussie over de binding van ex-werknemers aan cao’s.13 Ook A-G Timmerman stelt in zijn conclusie bij ECN dat het onaanvaardbaarheidscriterium van artikel 6:248 BW in overeenstemming met het solidariteitsbeginsel tussen werknemers en ex-werknemers dient te worden uitgelegd.14

Op basis van de rechtspraak kan worden geconcludeerd dat een wijziging met de artikelen 7:611, 6:248 of 6:258 BW als grondslag ten aanzien van een ex-werknemer een onzeker pad is. Hoewel er zeker voorbeelden zijn dat een wijziging op die manier de rechterlijke toets kan doorstaan,15 is een duidelijke meerderheid van de rechterlijke uitspraken afwijzend.16 Het feit dat het niet wijzigen leidt tot een onderscheid tussen werknemers (die wel een wijziging hebben ondergaan) en ex-werknemers, wat kan worden gezien als een beroep op solidariteit, is daarbij opvallend genoeg niet als argument gezien voor wijziging,17 al is het maar omdat zij in een verschillende situatie verkeren.18 Ook wordt dikwijls als argument voor een terughoudende toetsing door de rechter genoemd het belang van de rechtszekerheid voor het uitgavenpatroon van ex-werknemers, naast het feit dat ex-werknemers niet in de positie verkeren om een verslechtering van hun inkomenspositie te mitigeren door te proberen overige voorwaarden te verbeteren.19 Tot slot moet de ex-werkgever op basis van de postcontractuele werking van artikel 7:611 BW kunnen aantonen dat bij een wijziging van arbeidsvoorwaarden rekening is gehouden met de belangen van de ex-werknemers.20

De kans op het door de ex-werkgever halen van de rechterlijke wijzigingstoets is bij het gebruik van een cao als wijzigingsinstrument aanmerkelijk groter dan het halen van die toets op basis van de artikelen 7:611, 6:248 of 6:258 BW, zo is ook door meerdere schrijvers geconstateerd in de ziektekostenzaken.21 Die constatering mag denk ik niet verbazen omdat dit voor werknemers niet anders is; het maakt niet uit of het gaat om een nog bestaande of niet meer bestaande arbeidsovereenkomst, maar wat de aard van de wijzigingsmethode is. Wanneer tot binding aan de cao wordt geconcludeerd (via de Wet CAO of via een vorm van incorporatie), is wijziging een gegeven. Bij wijziging via de cao komt de rechter eenvoudigweg niet toe aan inhoudelijke toetsingsnormen en belangenafwegingen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.