Einde inhoudsopgave
Sfeerovergangen in de winstsfeer (FM nr. 172) 2022/3.6.2
3.6.2 Liquidatieverlies
Mr. dr. B.F.M. Coebergh, datum 01-11-2021
- Datum
01-11-2021
- Auteur
Mr. dr. B.F.M. Coebergh
- JCDI
JCDI:ADS630450:1
- Vakgebied(en)
Internationaal belastingrecht / Heffingsbevoegdheid
Vennootschapsbelasting / Winstbepaling
Inkomstenbelasting / Winst
Voetnoten
Voetnoten
Hierbij kan nog de vraag worden gesteld of deze uitlating alleen van toepassing is bij een sfeerovergang waar hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel M, lid 1 Invoeringswet Wet IB 2001 op van toepassing is of geldt voor alle sfeerovergangen. In voornoemd artikel is expliciet bepaald dat de vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer. Mijns inziens heeft de overweging echter een breder bereik omdat uit de jurisprudentie blijkt dat bij alle sfeerovergangen moet worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer.
Er is echter geen direct verband tussen het liquidatieverlies en het verlies van de dochter wat te niet gaat: MvT, Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, pagina 14: ' (..) wordt de voorgestelde regeling gemotiveerd met het feit dat door de liquidatie van de dochter voorgoed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij — welk regime op grote praktische bezwaren zou stuiten — hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert.’
Zie ook S.A. Stevens 2003, pagina 344. Zijns inziens zou op basis van de totaalwinstgedachte en de strekking van artikel 13d Wet Vpb 1699 van de hogere verkrijgingsprijs kunnen worden uitgegaan. Hij denkt echter ook dat de Hoge Raad het opgeofferde bedrag maximaal gelijk zal stellen aan het bedrag dat de belastingplichtige voor de verkrijging van de deelneming heeft uitgegeven.
In dat verband wijs ik er wel dat in de liquidatieverliesregeling antimisbruikbepalingen zijn opgenomen om bij een overdracht binnen het concern ophoging van opgeofferde bedrag te voorkomen (zie artikel 13d, lid 4 Wet Vpb 1969). Deze bepalingen laten overigens wel toe dat het opgeofferde bedrag op een lager bedrag wordt vastgesteld.
Zie ook de noot van De Ruijter bij NLF 2021/1190, ‘Ten overvloede merk ik nog op dat de vraag gesteld kan worden of de ontbonden deelnemingen wel over compensabele verliezen beschikten. Zoals hiervoor is opgemerkt, is er mijns inziens sprake van een conceptueel verband tussen de compensabele verliezen die verloren gaan en de hoogte van het in aanmerking te nemen liquidatieverlies. Daarbij zou – uitgaande van deze conceptuele benadering – nog van belang kunnen zijn of de deelnemingen vpb-plichtig zijn geweest. Als dat niet het geval is, dan zou vanuit het conceptuele perspectief nog getwist kunnen worden over de redelijkheid van het kunnen nemen van het liquidatieverlies als er nimmer compensabele verliezen zijn of konden ontstaan. Hierover staat in rechte evenwel niets vast. Gezien echter het feit dat het minderheidsdeelnemingen betrof, gevoegd bij het karakter van de nv (participatiemaatschappij), lijkt het mij onaannemelijk dat op de deelnemingen ook het overheidsregime van toepassing is geweest. Ik vermoed – maar weet dat uiteraard niet zeker – dat de andere aandeelhouders ‘gewone’ belasting’ plichtige lichamen zijn geweest, en hetzelfde gold voor de deelnemingen.’
Voor deelnemingen geldt eveneens dat ze moeten worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer op de fiscale openingsbalans. Op het moment dat een deelneming wordt geliquideerd, bepaalt artikel 13d Wet Vpb 1969 dat onder omstandigheden een liquidatieverlies in aanmerking mag worden genomen. De omvang van het verlies is mede afhankelijk van het opgeofferd bedrag. Bij ‘normale’ belastingplicht is dit in beginsel de (zakelijke) prijs die door de belastingplichtige is opgeofferd voor de verkrijging van de deelneming. Bij een sfeerovergang heeft de Hoge Raad aangegeven dat de waardering op de fiscale openingsbalans op één lijn moet worden gesteld met de verwerving per die datum van een dergelijk vermogensbestanddeel van een derde.1 De vraag is of deze verkrijgingsfictie alleen voor de waardering op de openingsbalans geldt of dat deze verkrijgingsfictie doorwerkt naar artikel 13d Wet Vpb 1969. Het belang zal ik illustreren aan de hand van een voorbeeld:
X heeft in jaar 1 een deelneming verworven voor € 50.000. In jaar 5 wordt X subjectief belastingplichtig en heeft de deelneming een waarde van € 75.000. In jaar 10 wordt de deelneming geliquideerd en is de liquidatie-uitkering nihil.
Indien het opgeofferd bedrag voor de toepassing van artikel 13d Wet Vpb 1969 gelijk is aan de waarde van de deelneming op de openingsbalans, kan een liquidatieverlies van € 75.000 in aanmerking worden genomen. Het doel van de liquidatieverliesregeling is dat definitieve verliezen van een deelneming alsnog door de aandeelhouder kunnen worden verrekend. Dit doel komt overigens niet volledig tot zijn recht, omdat wordt aangesloten bij het opgeofferd bedrag (het verlies van de aandeelhouder) in plaats van de compensabele verliezen van de deelneming (het verlies van de deelneming).2 In casu heeft er een waardedaling van € 75.000 in de belaste periode plaatsgevonden. Het is vanuit de totaalwinstgedachte derhalve legitiem om dit verlies aan de belaste periode toe te rekenen. Vanuit de ratio van artikel 13d Wet Vpb 1969 vind ik dit minder logisch. Het gaat er bij de liquidatieverliesregeling immers om dat een definitief verlies bij de aandeelhouder in aanmerking mag worden genomen. In casu is het daadwerkelijk geleden verlies slechts € 50.000.34
De omgekeerde situatie is aan de orde gekomen bij Rechtbank Noord-Nederland, 3 juni 2021, nr. 19/4145. In casu had belanghebbende twee deelnemingen verworven in de onbelaste periode met een oorspronkelijke verkrijgingsprijs van circa € 5,5 mln. terwijl de waarde in het economische verkeer op het moment van de sfeerovergang nihil was. Er had derhalve een waardedaling in de onbelaste periode plaatsgevonden. In geschil was of belanghebbende toch een liquidatieverlies in aanmerking mocht nemen, ondanks dat de waardedaling betrekking had op de onbelaste periode. De rechtbank koos ervoor om dit vraagstuk niet vanuit de openingsbalans/totaalwinst te bekijken, maar vanuit de tekst van de liquidatieverliesregeling ex artikel 13d Wet Vpb 1969.
‘Niet in geschil is dat uit de onverkorte toepassing van artikel 13d, tweede lid, van de Wet VPB (tekst 2016) volgt dat het liquidatieverlies in het onderhavige geval € 5.469.888 bedraagt. In artikel 13d, negende 9, van de Wet VPB (tekst 2016) is voorts dwingend, en in afwijking van het goed koopmansgebruik voorgeschreven op welk tijdstip een liquidatieverlies in aftrek mag worden genomen, te weten: op het tijdstip dat de vereffening is voltooid. Niet in geschil is dat dit in 2016 het geval was. Uit voormelde wetsbepalingen volgt dan ook dat in 2016 een liquidatieverlies van € 5.469.888 in aanmerking genomen kan worden door eiseres. In de wetsgeschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de door verweerder voorgestane afwijking van deze wetsbepalingen. De door verweerder gestelde spanning tussen de wettekst en doel en strekking van de liquidatieverliesregeling in een geval als het onderhavige vindt haar oorzaak niet zozeer in de toepassing van die regeling, maar veeleer in de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen. Eiseres is namelijk op grond van die wet per 1 januari 2016 belastingplichtig geworden voor de vennootschapsbelasting. Daarbij is echter met betrekking tot het daarmee (ook) van toepassing worden van de liquidatieverliesregeling geen overgangsrecht opgenomen en evenmin is daarover in de wetsgeschiedenis iets vermeld. Ook overigens ziet de rechtbank in de wetgeving geen aanknopingspunten voor een afwijking van de (letterlijke) wettekst inzake de liquidatieverliesregeling zoals die door verweerder wordt voorgestaan.’
Deze uitkomst past binnen het doel en de strekking van de liquidatieverliesregeling. Er is immers een verlies geleden van € 5,5 mln. welke door de liquidatie definitief niet meer kan worden verrekend. Om te voorkomen dat deze verliezen definitief nergens verrekenbaar zijn, zouden ze bij de aandeelhouder tot uitdrukking moeten komen.5 Ik vind dit alleen wel lastig te rijmen met het uitgangspunt van de Hoge Raad dat een sfeerovergang moet worden gelijkgesteld met een verkrijging op dat moment van een derde. Ook ontstaat er frictie met het totaalwinstbeginsel. Alleen de voordelen die toerekenbaar zijn aan de belaste periode zijn immers onderdeel van de totaalwinst. Hiervoor maakt het niet uit of het voordeel objectief is vrijgesteld of regulier belast. Door het liquidatieverlies te berekenen aan de hand van het voor de sfeerovergang opgeofferde bedrag in plaats van de waarde op het moment van de sfeerovergang ontstaat strijdigheid met het totaalwinstbeginsel en is de som van de jaarwinsten lager dan de totaalwinst. Een dergelijke inbreuk zou mijns inziens kunnen worden gerechtvaardigd als sprake is van een koppeling met de compensabele verliezen van de dochter in plaats van het verlies van de aandeelhouder (aansluiting bij het opgeofferd bedrag). De wettekst lijkt op dit punt niet in overeenstemming met doel en strekking van de liquidatieregeling en het is wenselijk dat hier meer duidelijkheid over komt.