4.5.3 Omzetting op grond van het huidige recht; vermogensklem

Het huidige artikel 2:18 lid 4 BW bepaalt dat voor omzetting van of in een stichting rechterlijke machtiging vereist is. Bij omzetting van een stichting in een andere rechtsvorm moet bovendien het vermogen beklemd worden op grond van artikel 2:18 lid 6 BW. Dit artikellid luidt als volgt:

Ingeval van omzetting in een BV of NV wordt volgens jurisprudentie aan deze wettelijke eis voldaan indien een statutaire reserve gevormd wordt, die bestemd is voor het doel waarvoor de stichting in het leven geroepen was.1De omvang van het beklemde vermogen (dat al dan niet wordt omgezet in een statutaire reserve) moet worden vastgesteld op het moment van omzetting. In dat verband kan een balans opgesteld worden, waarnaar in de akte van omzetting en statutenwijziging wordt verwezen. Voorts kunnen de statuten uitdrukkelijk bepalen dat het aldus vastgestelde vermogen en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan overeenkomstig het doel zoals dat voor de omzetting luidde.

Uit de wet is niet op te maken wat precies moet worden verstaan onder “vermogen” en “vruchten daarvan”.2 P.-G. Vlas stelt in zijn conclusie bij het Optas-arrest3 uit 2011 dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval de activa en passiva dan wel het saldo daarvan beklemd is. Hij noemt het voorbeeld van een stichting die ten doel heeft een bepaalde collectie waardevolle schilderijen te bewaren en ten toon te stellen. In dat geval ligt voor de hand dat de afzonderlijke vermogensbestanddelen (de schilderijen) het beklemde – dus te beschermen – vermogen vormen. In dat geval wordt een strikte leer gevolgd. In andere gevallen, zoals bij een pensioenfonds, kan worden uitgegaan van het saldo van het eigen vermogen bij omzetting, aldus Vlas, hetgeen ook wel de ruime leer wordt genoemd. De HR volgt Vlas hierin en overweegt dat de strikte leer in het geval van pensioenfonds Optas tot onpraktische gevolgen zou leiden, aangezien voor elke besteding rechterlijke machtiging vereist zou zijn. Het vermogen van de stichting zou in feite afgezonderd moeten worden teneinde na te kunnen gaan wat de vruchten van de beklemde vermogensbestanddelen zijn.

Op grond van de tweede zin van artikel 2:18 lid 6 BW is beklemming eveneens voorgeschreven in het geval vermogen overgaat door een op de omzetting volgende juridische fusie of splitsing.4 De regeling is niet van toepassing op juridische fusie of splitsing van de stichting zelf, maar slechts op de juridische fusie of splitsing van de omgezette rechtspersoon (de voormalige stichting).5 De vraag kan gesteld worden of het doelgebonden vermogen van een stichting niet in andere gevallen dan omzetting in een andere rechtsvorm een zekere mate van bescherming behoeft.6

Vanwege het belang van het doelgebonden vermogen kan gezegd worden dat een van de taken van de raad van toezicht van een stichting of een voormalige stichting zou moeten zijn er op toe te zien dat het vermogen wordt aangewend conform het doel van de stichting. Ik meen dat de raad van toezicht bovendien voldoende mogelijkheden en bevoegdheden zou moeten hebben teneinde een rol te kunnen spelen bij de bescherming van het doelgebonden vermogen.

Indien er een raad van toezicht is ingesteld ligt het mijns inziens voor de hand dat deze – net als bij het besluit tot doelwijziging – bij het besluit tot omzetting van de stichting wordt betrokken, bijvoorbeeld door voorafgaande goedkeuring van het besluit tot omzetting voor te schrijven. De raad van toezicht dient na te gaan of het bestuur de gevolgen van de omzetting en de belangen van degenen die bij de stichting zijn betrokken voldoende heeft afgewogen en kan daarbij toetsen of het vermogen voldoende beschermd wordt.7

Voorafgaande goedkeuring zou statutair geregeld kunnen worden maar aangezien dit voor alle stichtingen relevant is, zou een dergelijke betrokkenheid van de raad van toezicht mijns inziens in de wet geregeld dienen te worden.