CBb, 06-06-2012, nr. AWB 10/606

Appellante heeft bij brief van 18 juni 2010, bij het College binnengekomen op 21 juni 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 11 mei 2010.

Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen twee besluiten van 27 januari 2010 ongegrond verklaard.

Bij brief van 19 juli 2010 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Verweerders hebben de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 1 oktober 2010 heeft Albert Heijn een uiteenzetting over de zaak gegeven.

Op 18 januari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

De Winkeltijdenwet, voor zover van belang, luidt:

De Verordening winkeltijden Heumen (hierna: de Verordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders de bezwaren van appellante onder verwijzing naar het advies van de commissie ongegrond verklaard. In het advies van de commissie is, samengevat en voor zover hier van belang, het volgende overwogen.

Het besluit van 16 februari 2009 waarbij aan Albert Heijn ontheffing is verleend voor de periode 22 maart 2009 tot 22 maart 2010 behelst een deelbesluit op de aanvraag van Albert Heijn van 15 oktober 2008 en een voorbereidend besluit wat betreft het toen nog te nemen deelbesluit op dezelfde aanvraag over de volgende periode van drie jaar. Albert Heijn hoefde derhalve geen nieuwe aanvraag in te dienen voor het verlengingsbesluit, maar het verlengingsbesluit van 27 januari 2010 is, gezien het rechtsgevolg daarvan, vatbaar voor bezwaar en beroep.

Het onderdeel van het besluit van 16 februari 2009 met betrekking tot de beslissing over verlenging van de daarbij aan Albert Heijn verleende ontheffing voor drie jaar op basis van een evaluatie wordt aangemerkt als een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit in de zin van artikel 6:3 Awb. Tegen dat onderdeel was bezwaar of beroep niet mogelijk en daaraan kan dan ook geen formele rechtskracht worden toegekend.

Bij genoemd besluit van 16 februari 2009 hebben verweerders het principe ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’ toegepast. Nu gaat het nog steeds om een besluit op de aanvraag van Albert Heijn van 15 oktober 2008 en derhalve om een besluit op de eerste aanvraag die in Heumen is ingediend. De samenhang tussen het besluit en de aanvraag van appellante van 24 november 2008 is dat een positief besluit op die aanvraag slechts mogelijk is voor zover op de aanvraag van Albert Heijn niet positief wordt beslist.

Met de weigering van de aanvraag van appellante bij het besluit van 16 maart 2009 is geen recht gedaan aan deze samenhang. De weigering had beperkt moeten worden gehouden tot één jaar en de besluitvorming voor wat betreft de aansluitende periode van drie jaar had moeten worden aangehouden tot na de aangekondigde evaluatie. De resultaten van de evaluatie en het voornemen om de aan Albert Heijn verleende ontheffing te verlengen hadden voorafgaande aan de besluitvorming aan appellante bekend moeten worden gemaakt, zodat zij daaromtrent een zienswijze en gegevens kon indienen. De voorbereiding van het besluit op de aanvraag van appellante heeft dus te wensen overgelaten. Voor zover hier sprake is van schending van een vormvoorschrift, kan deze echter worden gepasseerd op grond van artikel 6:22 Awb, omdat appellante in bezwaar alles kan aanvoeren en kenbaar maken wat zij voorafgaande aan de evaluatie en na afloop daarvan vooruitlopend op het besluit had willen inbrengen.

Bij de evaluatie van de zondagopenstelling van de winkel van Albert Heijn is niet gebleken van enig negatief signaal in termen van overlast. Ook door appellante zijn geen omstandigheden gesteld die ertoe moeten leiden dat de zondagsopening in de gemeente Heumen tot het verleden gaat behoren.

Het besluit tot eventuele verlenging van de aan Albert Heijn verleende ontheffing voor de duur van drie jaar valt, gelet op het vorenstaande, na een positieve evaluatie praktisch te beschouwen als een gebonden beschikking. Mede gezien de onherroepelijkheid van het besluit van 16 februari 2009 konden verweerders ten aanzien van Albert Heijn praktisch geen ander vervolgbesluit nemen dan zij hebben genomen met het primaire besluit van 27 januari 2009. Het is wettelijk niet mogelijk om binnen de gemeente Heumen een tweede ontheffing te verlenen. Verweerders hebben de aanvraag van appellante om een ontheffing van 2 december 2009 derhalve terecht afgewezen.

Voorts kan geen sprake zijn van oneerlijke concurrentie of strijdigheid met de Mededingingswet, omdat de Wet en de Verordening niet zien op concurrentie- en mededingingsbelangen. Evenmin is sprake van staatssteun in de zin van artikel 87 van het EG-verdrag, omdat geen directe of indirecte overdracht van staatsmiddelen door verweerders aan Albert Heijn plaatsvindt.

Voor een schadevergoeding bestaat geen aanleiding.

Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

De ontheffing is aan Albert Heijn verleend op basis van het beginsel wie het eerst komt die het eerst maalt. Toen appellante op 2 december 2009 een ontheffing aanvroeg, was er voor het jaar 2010 geen ontheffing verleend. Voor het jaar 2010 heeft appellante eerder dan Albert Heijn een ontheffing aangevraagd. Op het moment van de aanvraag was er nog niet besloten over een verlengingsmogelijkheid, dat gebeurde pas op 27 januari 2010.

Door verweerders is bij de aanvraag van appellante een andere maatstaf aangelegd dan het jaar daarvoor bij de aanvraag van Albert Heijn, zodat sprake is van willekeur althans strijd met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur. Nu voor het jaar 2010 de aanvraag van appellante de eerste was, had de ontheffing aan haar verleend moeten worden.

De motivering van de afwijzing komt erop neer dat verweerders de ontheffing van Albert Heijn hebben geëvalueerd. Dit is onvoldoende omdat de aanvraag van appellante immers voldoet aan de criteria van artikel 6 van de Verordening. De aanvraag van appellante kan niet worden afgewezen met de motivering dat verweerders in de toekomst een ontheffing voor een periode van drie jaar aan een ander zullen verlenen. De Wet kent geen grondslag voor een dergelijke verlengingsmogelijkheid, waardoor normale concurrentie wordt uitgesloten en één winkelbedrijf wordt bevoordeeld.

Bij de evaluatie zou ook meegewogen moeten worden of er andere gegadigden voor de ontheffing zijn.

Zowel het besluit tot ontheffingverlening aan Albert Heijn als het besluit tot weigering van de ontheffing aan appellante zijn in strijd met het Europees recht en zo nodig dienen hieromtrent prejudiciële vragen te worden gesteld. De verleende ontheffing is een steunmaatregel in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, omdat de mededinging door begunstiging van Albert Heijn wordt vervalst en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Tevens is sprake van strijd met artikel 2 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) omdat de ontheffing een marktverstorend en concurrentiebeperkend effect heeft. Uit het antwoord op vragen in het Europees Parlement over de ontheffingspraktijk in Nederland blijkt dat de Europese Commissie mogelijke verstoringen van de retailsector heeft geconstateerd. Aan de voorwaarde dat alle aanbieders eerlijk en onpartijdig worden behandeld is niet voldaan.

Voor wat betreft het beroep tegen de aan Albert Heijn verleende ontheffing voert appellante nog aan dat ten onrechte voorbij wordt gegaan aan haar aanvraag en dat de ontheffing ten onrechte voor een periode van drie jaar wordt verleend. De ontheffing is bedoeld voor avondwinkels in de eigenlijke zin van het woord.

Tot slot heeft appellante aangevoerd dat verweerders ten onrechte het verzoek om vergoeding van de omzetschade die het gevolg is van de uitsluiting van de zondagopenstelling van appellante hebben afgewezen.

Het beroepschrift gaat geheel voorbij aan (de evaluatievoorwaarde van) het besluit van 4 juni 2009. Bij deze beslissing op bezwaar is het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het besluit van 16 februari 2009 tot verlening van de ontheffing aan Albert Heijn ongewijzigd in stand gelaten, zodat ook de voorwaarde dat op basis van een evaluatie wordt beslist of de ontheffing verlengd kan worden, ongewijzigd in stand is gebleven.

Doordat appellante geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van 4 juni 2009 is dit besluit, met daarin de constructie van een ontheffingverlening voor één jaar met verlengingsmogelijkheid na een daartoe genomen evaluatiebesluit voor nog eens drie jaar, onherroepelijk geworden.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep van appellante alleen kan zijn gericht tegen de verrichte evaluatie waarbij het toetsingskader is beperkt tot het criterium dat de ontheffing geen ontoelaatbare nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat in de omgeving van de supermarkt met zich brengt.

Albert Heijn onderschrijft de motivering van verweerders van het evaluatiebesluit van 27 januari 2010, nu zich rondom de zondagopenstelling geen enkel incident heeft voorgedaan. Appellante heeft ook niet gesteld dat de woon- en leefsituatie ontoelaatbaar nadelig is beïnvloed. De door appellante aangevoerde gronden zijn al door haar aangevoerd in haar bezwaar tegen het besluit van 16 februari 2009, en beoordeeld in het besluit van 4 juni 2009 waartegen geen beroep is ingesteld. Deze gronden liggen thans buiten het toetsingskader van het bestreden besluit. Het beroep kan daarom niet slagen en zal niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Voor zover de door appellante aangevoerde gronden wel in deze procedure aan de orde kunnen komen, voert Albert Heijn aan dat uit het systeem van de Wet in samenhang met letterlijk vergelijkbare gemeentelijke winkeltijdenverordeningen volgt dat ontheffingverlening op basis van het principe 'wie het eerst komt, die het eerst maalt' kan worden gehanteerd. Dat is bevestigd in de jurisprudentie van het College.

De Wet voorziet in een systeem voor het verlenen van ontheffingen dat iedere winkelier of exploitant van een supermarkt – uit het buitenland afkomstig of niet – gelijke kansen geeft. De Wet is zonder onderscheid van toepassing op alle marktpartijen die in Nederland actief zijn en ook het juridische en feitelijke effect van de voorschriften is gelijk op zowel de verkoop van goederen uit Nederland als op de verkoop van goederen uit andere lidstaten.

In het licht van het vorenstaande moesten verweerders de ontheffingsaanvraag van appellante wel afwijzen, omdat een andere beslissing zou hebben geleid tot het in strijd met de wet verlenen van twee ontheffingen.

Verweerders en Albert Heijn stellen dat het beroep van appellante niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij geen op het bestreden besluit van 11 mei 2010 betrekking hebbende beroepsgronden heeft ingediend. Zij betogen daartoe dat in de onderhavige procedure slechts de inhoudelijke evaluatie van de zondagopenstelling van de winkel van Albert Heijn naar aanleiding van het ontheffingsbesluit van 16 februari 2009 ter beoordeling kan staan en dat appellante op dat punt geen beroepsgronden heeft aangevoerd. Aan dit betoog ligt hun opvatting ten grondslag dat het houden van een evaluatie als zodanig en een verlenging van de aan Albert Heijn voor één jaar verleende ontheffing met nog eens drie jaar na uitvoering van de evaluatie, zoals aangegeven in genoemd besluit van 16 februari 2009, in deze beroepsprocedure niet aan de orde kunnen komen. Er is immers geen beroep ingesteld tegen het besluit van 4 juni 2009, waarbij het bezwaar van appellante tegen het besluit van 16 februari 2009 ongegrond is verklaard, zodat dit besluit in rechte vaststaat.

Het College volgt verweerders en Albert Heijn hierin niet. Uit het beroepschrift en hetgeen appellante ter zitting nog naar voren heeft gebracht blijkt duidelijk dat appellante onder meer heeft beargumenteerd dat het bestreden besluit onrechtmatig is omdat verweerders haar belangen niet heeft betrokken in de evaluatie waarop de primaire besluiten van 27 januari 2010 zijn gebaseerd. De stelling dat appellante geen beroepsgronden met betrekking tot de inhoud van de evaluatie heeft aangevoerd, is derhalve onjuist. Het College ziet dan ook geen aanleiding om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren.

Het College stelt vast dat bij het besluit van 16 februari 2009 onder voorwaarden per 22 maart 2009 ontheffing is verleend aan Albert Heijn voor de zondagavondopenstelling van haar winkel. Een van deze voorwaarden luidt: “deze ontheffing geldt voor één jaar. Op basis van de evaluatie beslissen wij of deze ontheffing verlengd kan worden voor een periode van drie jaar”. Uit de eerste zin van die voorwaarde blijkt dat de geldigheidsduur van deze ontheffing is beperkt tot één jaar. Mede bezien in het licht van hetgeen naar aanleiding van de ingediende zienswijzen is overwogen met betrekking tot de evaluatie, moet de tweede zin naar het oordeel van het College aldus worden begrepen dat verweerders daarin een niet op rechtsgevolg gerichte toezegging aan Albert Heijn hebben gedaan dat de verleende ontheffing kan worden verlengd, indien de evaluatie uitwijst dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel van Albert Heijn door de zondagavondopenstelling niet op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.

Anders dan verweerders ziet het College geen grond voor de conclusie dat zij bij het bestreden besluit geen andere keus hadden dan de aan Albert Heijn verleende ontheffing te verlengen omdat uit de evaluatie niet bleek dat de zondagavondopenstelling tot overlast als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de Verordening had geleid. Het besluit van 16 februari 2009 heeft verweerders niet de ruimte ontnomen om bij gebruikmaking van de in artikel 6, eerste lid, van de Verordening toegekende discretionaire bevoegdheid de betrokken belangen van de gegadigden bij het verlenen van de enige beschikbare ontheffing in de gemeente tegen elkaar af te wegen. Dit betekent dat verweerders de belangen van Albert Heijn bij de uitvoering van genoemde toezegging hadden moeten afwegen tegen de belangen van appellante die zich daartegen verzetten. Duidelijk is dat verweerders de noodzaak van een dergelijke afweging bij het bestreden besluit hebben miskend. Het bestreden besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het beroep is om die reden gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Het College ziet echter aanleiding om de rechtsgevolgen van dat besluit op grond van artikel 8:72, derde lid, Awb in stand te laten en overweegt daartoe als volgt.

In hetgeen appellante naar voren heeft gebracht ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerders bij een belangenafweging niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten de ontheffing aan Albert Heijn te verlenen voor een periode van drie jaar. Daarbij neemt het College in aanmerking dat appellante de uitkomst van de evaluatie niet met concrete argumenten heeft bestreden. Hieraan doet niet af dat appellante in eerste instantie niet bij de evaluatie betrokken is geweest; zowel in bezwaar als in beroep heeft zij de gelegenheid gehad het nodige aan te voeren. Verweerders hebben in hun verweerschrift aangegeven dat de termijn van drie jaar de uitkomst is van een afweging van de belangen van appellante, die zich verzetten tegen het verlenen van een ontheffing aan Albert Heijn voor onbepaalde tijd, althans langer dan één jaar, en de belangen van Albert Heijn, die worden gediend door een langere periode. Verweerders hebben erop gewezen dat Albert Heijn als eerste bereid bleek investeringen te doen om zondagavondopenstelling mogelijk te maken, deze investeringen ook daadwerkelijk heeft gedaan en daarmee in afwachting van de worteling van het fenomeen zondagavondopenstelling in de gemeente en het bekendraken met dit fenomeen bij het kooppubliek een zeker risico heeft genomen. Gelet op deze redengeving, waarvan de onjuistheid niet is gebleken en die op zichzelf ook niet onbegrijpelijk is, acht het College verweerders keuze voor een termijn van drie jaar niet onaanvaardbaar.

Het College volgt appellante niet in haar stelling dat toekenning van de ontheffing aan Albert Heijn leidt tot strijd met artikel 2 VWEU. Met deze stelling heeft appellante kennelijk het oog op de “nuttig-effect”-regel, die voorschrijft dat lidstaten geen maatregelen mogen nemen of handhaven, met inbegrip van maatregelen van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Appellante heeft haar stelling dat verweerders handelen in strijd met die regels door slechts aan Albert Heijn een ontheffing te verlenen niet met feitelijke gegevens of argumenten onderbouwd. Zo is niet gebleken dat het verlenen van slechts één ontheffing voor een zondagopenstelling in de gemeente Heumen op zichzelf of door het gebruik van die ontheffing de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden in de zin van artikel 101 of 102 VWEU. Reeds hierom bestaat er voor het College geen aanknopingspunt om strijd met de “nuttig-effect”-regel aan te nemen (zie ook de uitspraak van het College van 10 juni 2011, LJN: BQ7751).

Evenmin is gebleken dat de verlening van de ontheffing aan Albert Heijn een door artikel 107 VWEU verboden vorm van staatssteun vormt, nu appellante niet nader heeft onderbouwd dat verweerders bij de verlening van de ontheffing aan Albert Heijn rechtstreeks of zijdelings een voordeel hebben verschaft dat is bekostigd met staatsmiddelen.

Voor zover appellante wil betogen dat verlening van de ontheffing aan Albert Heijn strijdig is met Unierechtelijke bepalingen van vrij verkeer kan ook deze grond niet slagen. Het College verwijst in dit verband kortheidshalve naar zijn uitspraak van 16 december 2011 (LJN: BV1017). Hetgeen appellante dienaangaande heeft aangevoerd geeft geen aanleiding tot een ander oordeel.

Dit alles leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond moet worden verklaard, dat het bestreden besluit moet worden vernietigd, maar dat de rechtsgevolgen ervan in stand kunnen blijven. Gelet hierop bestaat voor het inwilligen van appellantes verzoek om een schadevergoeding met toepassing van artikel 8:73 Awb geen grond. Dit verzoek wordt derhalve afgewezen.

Er bestaat aanleiding verweerders op grond van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep gemaakte kosten. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,--, op basis van 2 punten tegen een waarde van € 437,-- per punt.

Het College