5.2 Aanbieding akkoord: aan wie?

Een akkoord kan slechts worden aangeboden aan concurrente schuldeisers met verifieerbare vorderingen. Voordat zal worden ingegaan op de vraag aan wie het akkoord moet worden aangeboden, maak ik kort een aantal opmerkingen over de verifieerbaarheid van vorderingen. Van verifieerbare vorderingen wordt gesproken, wanneer de vorderingen zijn ontstaan voor de faillietverklaring. In beginsel kunnen alleen deze vorderingen bij de curator ter verificatie worden ingediend. De verifieerbare vorderingen dienen te worden onderscheiden van de vorderingen die pas ontstaan na de faillietverklaring. Deze vorderingen kunnen in beginsel niet ter verificatie worden ingediend en worden daarom niet-verifieerbare vorderingen genoemd.1 Het kwalificeren van een vordering als een niet-verifieerbare vordering kan verstrekkende gevolgen hebben zowel voor de schuldenaar als voor de concurrente schuldeisers. Een schuldeiser van een niet-verifieerbare vordering kan immers niet aan een gehomologeerd akkoord gebonden raken en zou derhalve nadat het faillissement is geëindigd, de schuldenaar voor het volledige bedrag van zijn vordering kunnen aanspreken. Voor de schuldenaar betekent dit dat hij na afloop van het faillissement opnieuw in financiële problemen kan geraken, indien hij door een schuldeiser van een niet-verifieerbare vordering wordt aangesproken. Een dergelijke situatie staat haaks op het doel van het akkoord.

Op de regel dat na de faillietverklaring ontstane vorderingen niet ter verificatie kunnen worden ingediend, bestaan echter uitzonderingen.2 Een vordering die na de faillietverklaring ontstaat uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding, kan worden aangemerkt als een verifieerbare, concurrente vordering.3 In dat geval dient een akkoord ook aan een schuldeiser van een dergelijke vordering te worden aangeboden. Voor de hiervoor beschreven situatie maakt de wet zelf overigens een uitzondering in art. 128 Fw. De na de faillietverklaring vervallen rente kan niet worden geverifieerd.4 Hoewel de bepaling een uitwerking is van het fixatiebeginsel en beoogt de verhaalspositie van de ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande schuldeisers te beschermen, schiet de bepaling haar doel voorbij indien een faillissement wordt beëindigd door een akkoord. Nu de schuldeiser zijn vordering op grond van art. 128 Fw niet kan verifiëren, kan hij de schuldenaar na afloop van het faillissement voor het geheel aanspreken. Voor deze schuldeiser geldt art. 157 Fw immers niet, zodat het niet-voldane gedeelte van zijn vordering niet verworden is tot een natuurlijke verbintenis. Een schuldeiser van een niet-verifieerbare vordering heeft in dat opzicht een voordeel ten opzichte van de gebonden concurrente schuldeisers. Het is derhalve de vraag of de beschermingswaar dige belangen van art. 128 Fw worden gediend, indien een faillissement door een akkoord worden beëindigd. De rechtvaardiging voor de inbreuk is weliswaar gelegen in het systeem van de Faillissementswet, niettemin is het gezien het voorgaande wenselijk om een dergelijke vordering onder de werking van een akkoord te brengen en is het eveneens wenselijk om terughoudend te zijn in het kwalificeren van vorderingen als niet-verifieerbare vorderingen.5

Hiervoor is aangegeven dat een akkoord naar huidig recht slechts verbindend is voor de concurrente schuldeisers.6 Een akkoord dient derhalve in beginsel slechts aan hen te worden aangeboden. Andere schuldeisers zijn niet gebonden aan een akkoord, tenzij zij ingevolge art. 143 lid 1 Fw voor de stemming over het akkoord afstand hebben gedaan van hun voorrecht. Door de afstand gaat de voorrang teniet en worden zij concurrente schuldeisers, zodat een akkoord ook aan hen moet worden aangeboden.7 De afstand geschiedt door een eenzijdige verklaring8 gericht tot de curator en geschiedt alleen ten behoeve van de boedel.9

In het voorontwerp Insolventiewet worden niet alleen concurrente schuldeisers aan een akkoord gebonden, maar evengoed preferente schuldeisers.10 Schuldeisers met vorderingen die door pand of hypotheek worden gedekt, kunnen voor de stemming over het akkoord afstand doen van hun recht van parate executie. Door deze afstand behouden zij hun voorrang en kunnen zij als preferente schuldeisers meedoen aan de stemming over een akkoord. Nu in het voorontwerp Insolventie wet ook preferente schuldeisers aan een akkoord worden gebonden, is het niet langer noodzakelijk voornoemde schuldeisers afstand te laten doen van hun voorrang, maar is de afstand beperkt tot het recht van parate executie, zodat zij hun voorrang behouden en derhalve niet verworden tot concurrente schuldeisers.11 Deze regeling in het voorontwerp Insolventiewet is geënt op art. 332 lid 2 Fw.

Schuldeisers wier vorderingen niet volledig worden gedekt door het onderpand, kunnen voor het ongedekte gedeelte in het faillissement van hun schuldenaar opkomen als concurrente schuldeisers.12 Voor het ongedekte gedeelte van hun vordering worden zij als concurrente schuldeisers bij de totstandkoming van een akkoord betrokken. Ook deze schuldeisers dienen te worden geïnformeerd over het neerleggen van een akkoord ter griffie van de rechtbank.

Een bijzondere groep schuldeisers zijn de schuldeisers met achtergestelde vorderingen. Op de positie van schuldeisers met achtergestelde vorderingen bij de totstandkoming van een akkoord zal in paragraaf 5.5.2 nader worden ingegaan. Hier wordt volstaan met het volgende. Schuldeisers met achtergestelde vorderingen worden in het systeem van de Faillissements-wet aangemerkt als schuldeisers zonder voorrang. Art. 157 Fw bepaalt dat een gehomologeerd akkoord verbindend is voor alle geen voorrang hebbende schuldeisers. Daaronder vallen ook de schuldeisers met achtergestelde vorderingen. De Faillissementswet maakt immers geen nader onderscheid tussen schuldeisers zonder voorrang, waardoor volgens het systeem van de wet niet alleen concurrente schuldeisers maar ook schuldeisers met achtergestelde vorderingen op grond van art. 157 Fw aan een gehomologeerd akkoord zijn gebonden. Een akkoord dient daarom ook aan hen aangeboden te worden. Dat vervolgens in een akkoord kan worden bepaald dat schuldeisers met achtergestelde vorderingen geen uitkering ontvangen of minder ontvangen dan de overige concurrente schuldeisers, doet hieraan mijns inziens niet af.13 Deze problematiek zal nader besproken worden in paragraaf 5.5.2.

Schuldeisers wier vorderingen versterkt worden door pand, hypotheek, voorrecht of preferentie staan buiten het akkoord (art. 157 Fw). Ter waarborging van schuldeisers met een erkend voorrecht heeft de wet een voorziening opgenomen in art. 163 Fw. Het bedrag waarop zij aanspraak kunnen maken, dient op de faillissementsrekening van de curator q.q. te worden gestort of de schuldenaar moet voor het desbetreffende bedrag zekerheid stellen. Zolang hieraan niet is voldaan, is de curator gehouden alle tot de boedel behorende goederen en gelden onder zich te houden. Als een maand nadat het vonnis van homologatie in kracht van gewijsde is gegaan, is verlopen zonder dat de schuldenaar aan zijn verplichting heeft voldaan, dient de curator zorg te dragen voor de voldoening van de genoemde schuldeisers. In art. 164 Fw is een voorziening opgenomen, voor het geval het voorrecht slechts voorwaardelijk is erkend. In verband met de voorwaardelijke erkenning gaat de waarborg minder ver dan de voorziening van art. 163 Fw.

In de rechtspraktijk heeft zich het gebruik ontwikkeld om bij de totstandkoming van een akkoord ook de fiscus en het UWV te betrekken, ondanks hun bevoorrechte posities. Zowel de fiscus als het UWV hebben met betrekking tot het verlenen van hun medewerking aan de totstandkoming van een akkoord een bepaald beleid ontwikkeld.14 Het beleid van zowel de fiscus als het UWV met betrekking tot de voorwaarden tot het kwijtschelden van vorderingen en het verlenen van medewerking aan een akkoord heeft een versoepeling ondergaan.15 Voor de fiscus is dit beleid gestoeld op art. 26 Invorderingswet 1990.16 Indien de schuldenaar voldoet aan de voorwaarden van het beleid van de fiscus en het UWV, zijn laatstgenoemden verplicht hun medewerking te verlenen aan een akkoord. Voor de fiscus is een van de voorwaarden dat hij het dubbele percentage krijgt uitgekeerd ten opzichte van de concurrente schuldeisers.17 Daarnaast kan de bijdrage van de fiscus bestaan uit een gedeeltelijke kwijtschelding van de vordering of een toezegging aan de belastingschuldige dat de openstaande belastingschuld of een gedeelte daarvan niet zal worden ingevorderd.18

Indien de fiscus gehouden is zijn medewerking aan een akkoord te verlenen, rijst de vraag wat medewerking aan een akkoord betekent en of de fiscus daarmee afstand doet van zijn voorrang in de zin van art. 143 lid 1 Fw.19 De verplichting tot medewerking aan de totstandkoming van een akkoord kan niet worden opgevat als een afstand van de preferentie in de zin van art. 143 lid 1 Fw.20 In de praktijk wordt de fiscus niet betrokken bij de formele procedure rondom de totstandkoming van een akkoord. Zo stemt de fiscus niet mee over het akkoord en oefent hij evenmin de rechten uit die een concurrent schuldeiser op grond van de Faillissementswet toekomen. De medewerking van de fiscus aan een akkoord geschiedt onder de voorwaarde dat het akkoord wordt aangenomen en gehomologeerd door de rechter. Deze afspraak wordt als zodanig bij het akkoord gevoegd.21