4.5.2.1 Handelingen om niet of met een waardeverschil

Artikel 42 Fw ziet op onverplichte rechtshandelingen. Hieronder vallen zowel onverplichte rechtshandelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen als handelingen die een doorbreking vormen van de paritas creditorum. In deze paragraaf staan de inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen centraal.

Artikel 42 Fw maakt een onderscheid tussen onverplichte rechtshandelingen om niet en anders dan om niet. Ten aanzien van verplichte rechtshandelingen anders dan om niet is vereist dat zowel de schuldenaar als diens wederpartij wetenschap van benadeling hebben gehad bij het verrichten van de handeling. Indien de onverplichte rechtshandeling anders dan om niet is verricht in het jaar voorafgaand aan de faillietverklaring wordt deze wetenschap op grond van artikel 43 Fw vermoed te hebben bestaan. Het gaat om i) rechtshandelingen waarbij de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft en ii) om rechtshandelingen verricht met een gerelateerde partij als omschreven in het artikel.

Ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen om niet, is volgens artikel 42 Fw slechts vereist dat de schuldenaar handelde met de wetenschap van benadeling. De wetenschap van de schuldenaar is dus doorslaggevend en niet die van de wederpartij. Op grond van artikel 45 Fw wordt deze wetenschap vermoed (tegenbewijs mogelijk) indien de rechtshandeling heeft plaatsgevonden in het jaar voor de faillietverklaring.

Het Nederlandse recht hanteert dus in alle gevallen subjectieve criteria ter bescherming van de integriteit van het verhaalsvermogen. Vereist is dat de schuldenaar, en bij rechtshandelingen anders dan om niet tevens de wederpartij, wist of behoorde te weten dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Onder omstandigheden is een bewijsvermoeden van toepassing. Hoe die wetenschap eruit zou moeten zien is onderwerp van discussie.1 Geconstateerd kan worden dat het open begrip 'wetenschap van benadeling' tot veel onduidelijkheid leidt.