9.5.2.1 Interne leningen

In BNB 1997/263c*1 had het Nederlandse hoofdhuis uit eigen vermogen geldbedragen aan haar Ierse vaste inrichting ter beschikking gesteld. Deze bedragen waren geboekt als een rekening-courantverhouding met het hoofdhuis. In de boekhouding van de vaste inrichting was de rekening-courant opgenomen onder de schulden. De belastingplichtige wenste de boekhoudkundige verwerking te volgen. In geschil was of voor de toepassing van de vermogensaftrek (de zaak had betrekking op 1984) het vermogen van de vaste inrichting moest worden verminderd met de rekening-courant. Voor de berekening van de vermogensaftrek bleef het vermogen van de vaste inrichting namelijk buiten aanmerking. De opvatting van belanghebbende zou dus leiden tot een lager vaste inrichtingvermogen en een hogere vermogensaftrek. Het hof meende dat voor de verhouding tussen het eigen en vreemd vermogen van een vaste inrichting kon worden aangesloten bij de verhouding tussen het eigen en vreemd vermogen bij zelfstandige doch overigens vergelijkbare ondernemingen. Dit oordeel kon in de ogen van de Hoge Raad echter geen genade vinden:

Uit dit arrest blijkt duidelijk dat de Hoge Raad geen schuld aan een vaste inrichting wenst toe te rekenen als de schuld niet jegens derden ten behoeve van de vaste inrichting is aangegaan. Middelen die aan de vaste inrichting zijn verstrekt en die niet zijn verkregen doordat ten behoeve van de vaste inrichting jegens derden schulden zijn aangegaan, worden in de regel als eigen vermogen aangemerkt. Of met andere woorden: ‘De sluitrekening tussen hoofdhuis en vaste inrichting is geen schuld.’3 Deze opvatting is naar mijn mening in overeenstemming met het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag.

Op de regel dat een interne lening tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting niet kan worden beschouwd als schuld is een uitzondering gemaakt in een geval waarin de vaste inrichting de koopsom schuldig was gebleven van goederen die aan haar door het hoofdhuis waren geleverd. In BNB 1990/36c*4 verzond een Engelse vennootschap facturen in Engelse ponden aan haar Nederlandse vaste inrichting ter zake van goederen die zij aan die vaste inrichting had geleverd. In de boekhouding van de vaste inrichting werden de facturen geboekt als een schuld van de vaste inrichting. In geschil was of het valutaresultaat op deze rekening-courant tot de winst van de vaste inrichting behoorde. De Hoge Raad overwoog: ‘Indien, (...), voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden overgebracht en de daarmee gemoeid ‘factuur’bedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar de in voormeld art. 8, lid 2, voor de winstberekening van de vaste inrichting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht. Indien vervolgens ter zake van deze schuld verlies of winst wordt geconstateerd doordat de waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van de Nederlandse gulden, dient dat verlies of die winst tot uiting te komen bij de berekening van de voordelen welke ingevolge lid 1 van art. 8 ter belastingheffing aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend.’5

Kan ook de rente op een intern leverancierskrediet in aanmerking komen bij de berekening van de winst van een vaste inrichting? De Hoge Raad lijkt deze vraag bevestigend te beantwoorden.6 In een arrest dat betrekking had op een vaste inrichting van een buitenlandse belastingplichtige die het bankbedrijf uitoefende, overwoog hij namelijk als volgt: ‘Zogenoemde interne leningen worden (...), anders dan in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld, zoals bijvoorbeeld bij intern leverancierskrediet en bij “advances” tussen onderdelen van een financiële onderneming als bedoeld in het Commentaar op artikel 7 van het OESO-modelverdrag, punt 19, voor de fiscale winstberekening niet in aanmerking genomen.’7

Waarom meent de Hoge Raad dat ten aanzien van een niet-financiële instelling intern leverancierskrediet wel maar andere interne leningen niet in aanmerking kunnen komen? Wattel meent dat dit oordeel berust op drie omstandigheden. In de eerste plaats leverde het hoofdhuis in BNB 1990/36c* daadwerkelijk goederen aan de vaste inrichting. In de tweede plaats verzond het hoofdhuis ter zake van deze leveranties facturen aan de vaste inrichting. Ten slotte vonden de leveranties en de facturering onder arm’s length voorwaarden plaats. De Hoge Raad zou het leverancierskrediet dan erkennen omdat in dat geval van een willekeurige schuldcreatie geen sprake kan zijn.8

Zou de Hoge Raad dezelfde beslissing nemen wanneer de casus van BNB 1990/36c* nogmaals wordt voorgelegd? Deze vraag is relevant omdat het arrest in 1989 is gewezen terwijl het commentaar in 1994 is aangepast. Sindsdien erkent het commentaar dat het mogelijk is om onder voorwaarden rekening te houden met overeenkomsten tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting. Worden dergelijke overeenkomsten in de boekhouding van zowel het hoofdhuis als de vaste inrichting in aanmerking genomen en geven zij de reële economische functie weer die door beide delen van de onderneming is uitgeoefend, dan mag daar volgens het commentaar rekening mee worden gehouden. De reële economische functie is ook voor de Hoge Raad van belang. Hij overweegt immers dat goederen zijn overgebracht door het hoofdhuis naar de vaste inrichting. Uit het arrest blijkt echter niet of de facturen ook in de boekhouding van het hoofdhuis tot uitdrukking zijn gekomen.

Naar het mij voorkomt, volgt uit het thans geldende commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag in de eerste plaats dat de Hoge Raad na zou moeten gaan of de facturen ook in de boekhouding van het Engelse hoofdhuis tot uitdrukking komen. Is dat niet het geval dan kan een leverancierskrediet tussen het hoofdhuis en haar vaste inrichting alleen al om die reden niet bestaan.

In de tweede plaats rijst de vraag of de opvatting van de Hoge Raad dat interne leningen in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld in aanmerking komen, wel in overeenstemming is met het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag. Daaruit blijkt immers expliciet dat interne rente niet wordt erkend. Het commentaar maakt op deze regel geen uitzondering ten aanzien van leverancierskrediet. Ook in het concept commentaar wordt het verbod op de aftrek van interne rente gecontinueerd. Zou de Hoge Raad menen dat de rente op intern leverancierskrediet wel in aanmerking kan komen, dan wijkt hij daarmee, naar het mij voorkomt, af van de interpretatie die de lidstaten van de OESO aan art. 7 hebben willen geven.9