7.7.2 Het nader causaal verband: toerekening van schade naar redelijkheid

In § 7.6.6 heb ik het condicio sine qua non-verband besproken. Voor de vestiging van aansprakelijkheid wegens schending van het mededingingsrecht is voldoende dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de daad en de geleden schade. Het gaat daarbij om de beoordeling of er een feitelijk causaal verband bestaat. Het condicio sine qua non-verband maakt een nadere juridische toetsing van het verband tussen de schade en de schadeveroorzakende gebeurtenis noodzakelijk. Veel feiten voldoen namelijk aan het condicio sine qua non-vereiste nu zij voor het intreden van de schade noodzakelijk zijn.1

De consument die als gevolg van een verboden kartelovereenkomst tussen een aantal fietsfabrikanten teveel heeft betaald voor zijn fiets, en als gevolg daarvan net te weinig geld tot zijn beschikking had om bij de fiets nog een deugdelijk kettingslot te kopen, ziet de volgende dag dat zijn nieuwe fiets is gestolen. Er bestaat een condicio sine qua non-verband tussen de schending van het kartelrecht door de fietsfabrikanten en de diefstal van de fiets. Indien de fietsbezitter namelijk een deugdelijk kettingslot had gekocht en zijn fiets daarmee had vastgezet, was de fiets naar alle waarschijnlijkheid niet gestolen. Geen enkel redelijk denkend mens zou echter de fietsfabrikanten aansprakelijk stellen voor de diefstal van de fiets. Er wordt dan ook wel van 'Adam en Eva-causaliteit' gesproken, nu zij volgens het condicio sine qua non-verband door het begaan van de erfzonde aansprakelijk kunnen worden gesteld voor á het onheil dat de mensheid is overkomen.2

Voor de oplossing van dit probleem wordt gebruik gemaakt van de leer van de toerekening naar redelijkheid (het nader causaal verband ex artikel 6:98 BW). Het nader causaal verband komt aan de orde bij de bepaling van de omvang van de schadevergoedingsverbintenis.3 Het gaat bij de bepaling van de omvang van de schadevergoedingsverbintenis om de vraag of de schade als gevolg van de inbreuk op het mededingingsrecht aan de dader kan worden toegerekend ex artikel 6:98 BW. De aansprakelijkheid van de inbreuk-maker op het mededingingsrecht wordt door middel van deze door Köster4 geïntroduceerde toetsing (leer van de toerekening naar redelijkheid) op een redelijke wijze beperkt.5 De normschending (het handelen in strijd met de mededingingsregels) kan groot nadeel veroorzaken. De schadeveroorzaker hoeft echter slechts dat gedeelte van de schade te vergoeden dat hem in redelijkheid kan worden toegerekend.

Welke schadeposten komen voor vergoeding in aanmerking? Volgens artikel 6:98 BW komt slechts die schade voor vergoeding in aanmerking die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Hoewel op degene die handelt in strijd met het mededingingsrecht de plicht rust de benadeelde zoveel mogelijk te plaatsen in de positie alsof de schade-toebrengende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, stelt de redelijkheid grenzen aan de lengte van de keten van gevolgen.6 Het is dan ook merkwaardig dat in artikel 6:98 BW de formulering 'in redelijkheid', 'redelijkerwijze' of 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid' niet voorkomt.7 Dit zou te maken hebben met het feit dat de opstellers niet hebben willen suggereren dat het zou gaan om een discretionaire bevoegheid van de rechter waarbij hij aan geen andere maatstaf dan de redelijkheid gebonden zou zijn.8 De vraag of schade kan worden toegerekend is een rechtsvraag die moet worden beantwoord aan de hand van een aantal objectieve factoren. Sommige factoren staan in de tekst van artikel 6:98 BW (aard van de aansprakelijkheid en aard van de schade), andere factoren zijn afkomstig uit de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis. Het gaat om de aard van de aansprakelijkheid (schuld of risico, voor eigen of andermans daad, wettelijke of contractuele, voor menselijke handelingen of voor dieren of zaken), de aard van de schade (lichamelijk letsel, geestelijk letsel en zaaksbeschadiging, vermogensschade en immateriële schade, directe en indirecte schade, bedrijfsschade en privé-schade), de voorzienbaarheid van de schade (adequatie-criterium, de mate waarin de schade naar ervaringsregels redelijkerwijze was te verwachten, betreft het voorzienbare schade of niet of nauwelijks te verwachten schade), de aard van de gedraging en overige relevante factoren.9

Aan de hand van een afweging van de verschillende hier genoemde gezichtpunten zijn deelregels ontstaan voor de toerekening.10 Zo is naarmate de schuld aan het schadeveroorzakend gebeuren groter is, een ruimere toerekening gerechtvaardigd. Schade door dood of verwonding wordt eerder toegerekend dan zaakschade, zaakschade wordt eerder toegerekend dan schade die bestaat in extra kosten en uitgaven en schade door vermogensverlies wordt eerder toegerekend dan derving van winst. Bij schending van verkeers- en veiligheidsnormen die zijn opgesteld met het oog op de voorkoming van ongevallen is een ruime toerekening van dood- en letselschade gerechtvaardigd. Naarmate het gevolg naar ervaringsregels waarschijnlijker is (beter voorzienbaar), is de toerekening eerder gerechtvaardigd. Naarmate het gevolg minder verwijderd is van de onrechtmatige daad, is toerekening eerder gerechtvaardigd (een ver verwijderde schade kan wel degelijk voorzienbaar zijn) en bij schade toegebracht tijdens de bedrijfsuitoefening is toerekening wellicht eerder gerechtvaardigd dan wanneer de aansprakelijke persoon een beroepsbeoefenaar of een particulier is.

Artikel 6:98 BW heeft vaak dienst gedaan om de royale toerekening van de gevolgen van letselschade op te baseren.11 Hoewel artikel 6:98 BW is geformuleerd als aansprakelijkheidsbeperkende bepaling, lijkt de bepaling meer en meer te worden aangewend om bepaalde schadeposten te erkennen.12 Hierdoor lijkt het steeds meer te gaan om relativiteitsvragen en minder om causaliteitsvragen. Het is dan ook de vraag welke rol er na beantwoording van de relativiteitsvraag (zie § 7.6.7) overblijft voor artikel 6:98 BW.13

In hoeverre zijn de criteria van artikel 6:98 BW nu van belang bij de verkrijging van schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht? Vier variabelen zijn van belang voor de toerekening in mededingingsrechtelijke zaken: de zwaarte van de schuld, de voorzienbaarheid van de schade, de graad van betrekking tussen de schending van het mededingingsrecht en de schade en de soort schade (schade die bestaat in extra kosten en uitgaven en schade door vermogensverlies wordt eerder toegerekend dan derving van winst). Nu het bij mededingingsschade gaat om zuivere vermogensschade (geleden verlies en gederfde winst) tengevolge van een normovertreding, niet bestaande uit schending van verkeers-of veiligheidnormen, is de al dan niet voorzienbaarheid van de schade vaak doorslaggevend.14 De mate van schuld aan de schending van het mededingingsrecht kan in het kader van de causaliteit nog zorgen voor een ruimere toerekening van schade. Met name in situaties waarin het condicio sine qua non-verband niet vaststaat (§ 7.6.6) en dus onzeker is of de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd (de schending van het mededingingsrecht) wel de oorzaak is van de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd.15

Het nader causaal verband zal in zaken waarbij schadevergoeding wordt gevorderd wegens een schending van het mededingingsrecht niet vaak tot problemen leiden, maar speelt wel een rol bij het beperken van de schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen. De aard en de omvang van de schadevergoeding zullen daarentegen tot veel meer problemen aanleiding geven.