Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.5.2.3.3
4.5.2.3.3 Vijfde aanbeveling: een ten dele objectieve regeling
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS407952:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Met name zijn vier belangrijke bezwaren genoemd ten aanzien van het hanteren van subjectieve criteria: i) dat deze moeilijk en kostbaar in rechte vast te stellen zijn, ii) dat de uitkomst van procedures daarmee veelal onzeker is, iii) dat subjectieve criteria de omvang van de benadeling zelf niet veranderen en in die zin voor de benadeelde schuldeisers niet relevant zijn en iv) dat subjectieve criteria een element van moreel verwijtbaar handelen in zich bergen waardoor nieuwe conflicten ontstaan.
In § 1.3 is aangegeven dat dwingende redenen voor het hanteren van subjectieve criteria kunnen gevonden worden in ofwel het doel dat men wil bereiken, ofwel de bescherming van botsende belangen. Voor het ongedaan maken van de bevoordeling ten koste van de gezamenlijke schuldeisers (doel), kan men hier eenvoudig volstaan met objectieve criteria. Ook voor de bescherming van botsende belangen bestaat geen doorslaggevende reden vast te houden aan subjectieve criteria. Vier botsende belangen zijn geïdentificeerd: i) respect voor het handelen van de schuldenaar, geen benadeling zonder verwijt, iii) rechtszekerheid en iv) bewaken en zo mogelijk bevorderen van het reorganiserend vermogen van schuldenaren in moeilijkheden.
De vijfde aanbeveling is om tot een gedeeltelijk geobjectiveerde regeling te komen ter bescherming van de integriteit van het verhaalsvermogen. Het Nederlandse recht houdt voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana in alle gevallen vast aan subjectieve criteria. In het inleidende hoofdstuk zijn in algemene zin een aantal nadelen van het hanteren van subjectieve criteria genoemd.1
De vierde aanbeveling (hiervoor) stelt voor onder omstandigheden de sanctie van een geslaagd beroep te beperken tot het voordeel dat de wederpartij heeft genoten bij de benadelende rechtshandeling. Indien en zodra men de sanctie beperkt tot het ontnemen van dit voordeel, dan kan men een volgende stap zetten. Voor het ontnemen van het behaalde voordeel is dan niet noodzakelijk dat men bepaalde subjectieve vereisten stelt.2 Het voornaamste belang waar hier voor gewaakt dient te worden is het belang van de wederpartij en wel dat deze niet benadeeld wordt zonder dat deze wederpartij een verwijt gemaakt kan worden. Voor zover men de sanctie beperkt tot het ongedaan maken van de bevoordeling, is van benadeling van de wederpartij geen sprake. Verder kan verwacht worden dat het reorganiserend vermogen van schuldenaren in moeilijkheden door een regel als hier voorgesteld wordt bevorderd. Wederpartijen hoeven minder te vrezen dat zij uiteindelijk aanzienlijk slechter af zijn indien de schuldenaar in financiële problemen met wie zij zaken blijven doen, toch zou failleren.
Hoe een ten dele geobjectiveerde regeling ter bescherming van de integriteit van het verhaalsvermogen eruit zou kunnen zien en welke criteria gehanteerd zouden moeten worden om de belangen te beschermen die haaks staan op die van de benadeelde gezamenlijke schuldeisers, wordt uiteengezet in de Appendix § 6.3.