HR, 27-02-2024, nr. 21/04990

Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van de door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] als getuigen niet verenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1.

hij op 8 mei 2020 te Amsterdam, meerdere politieambtenaren, te weten [verbalisant 2] en [verbalisant 5] heeft bedreigd met zware mishandeling, door de dreigende woorden: "Ik heb Corona. Moet ik je in je gezicht hoesten ofzo? Maar je hebt nu toch al Corona dus het maakt niet uit", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking;

2. primair

hij op 8 mei 2020 te Amsterdam een politieambtenaar [verbalisant 3] heeft bedreigd met zware mishandeling, door die [verbalisant 3] te bespugen.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Ten aanzien van feit 1:

1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2020096010-6 van 8 mei 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde pag. 09-11. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

“Op 8 mei 2020 omstreeks 17.30 uur hoorde ik, over de portofoon, een melding dat een man, fietsen te water aan het gooien was aan de Kromboomsloot ter hoogte van nummer […] te Amsterdam. (...) De man bleek genaamd te zijn: [verdachte] geboren [geboortedatum]-1976 te [geboorteplaats]. (...)

Aangekomen bij de Nieuwe Hoogstraat zag ik dat twee collega’s de verdachte staande hielden. Ik, hoorde dat verbalisant [verbalisant 5] [verdachte] wilde fouilleren met betrekking tot het transport. Ik, vertelde dat ik [verdachte] zou vasthouden zodat verbalisant [verbalisant 5] zijn werk goed kon uitvoeren. Ik, hoorde [verdachte] zeggen: Jullie staan nu veelste dichtbij. Ik heb Corona en ik heb Aids. Moet ik jullie in jullie gezicht hoesten ofzo? Of woorden van gelijke strekking. [verdachte] , draaide hierbij met zijn gezicht richting het gezicht van verbalisant [verbalisant 5] en mijn gezicht. (...)

Ik, voelde mij bedreigd. (...) Ik, zag dat verbalisant [verbalisant 5], mij aankeek met grote ogen en daarbij [verdachte] verder fouilleerde. Ik, ben [verdachte] , vast blijven houden.”

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2020096010-7 van 8 mei 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], doorgenummerde pag. 12-13. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 8 mei 2020 bevond ik mij op de Nieuwe Hoogstraat te Amsterdam. Ik, verbalisant, [verbalisant 5] liet de verdachte [verdachte] , los omdat mijn collega [verbalisant 2] de verdachte vasthield en ik zo bij de verdachte een veiligheidsfouillering kon uitvoeren. (...) Toen ik begon te fouilleren aan zijn linkerzijde hoorde ik, de verdachte zeggen “ik heb Corona”. Ik, verbalisant, voelde me toen wel kwetsbaar omdat ik de verdachte aan het fouilleren was. Ik, verbalisant, zag dat de verdachte naar mij keek van uit zijn ooghoeken. Ik, verbalisant, hoorde de verdachte tegen mij toen zeggen: “Moet ik je in je gezicht gaan hoesten? Dan heb je ook Corona.” Vanwege het feit dat de verdachte aangehouden was en ik, verbalisant, hem wel vast moest houden voelde ik mij bedreigd door hem, omdat ik bang was dat de verdachte daad bij woorden: “Moet ik in je gezicht gaan hoesten? Dan heb je ook Corona.” zou voegen. Ik, verbalisant, kon geen kant op. Ik, verbalisant, dacht op dat moment dat ik Corona zou krijgen. (...) Ik, verbalisant, schrok er van en voelde mij zeer bedreigd voor mijn gezondheid en van mijn naasten. (...) Ik, verbalisant, zag dat de verdachte wilde praten met zijn gezicht richting mij. Ik, verbalisant, hoorde de verdachte zeggen: “Die heb je waarschijnlijk toch al.” Ik, verbalisant, merkte dat de verdachte perse met zijn gezicht bewust richting mij toe wilde praten.

Ten aanzien van feit 2:

3. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2020-096010 van 8 mei 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], doorgenummerde pag. 27. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 8 mei 2020 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [verbalisant 3]:

“Ik doe aangifte ter zake van (poging tot) (zware) mishandeling op vrijdag 8 mei 2020 door de verdachte [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats]. Dit werd tegen mij gepleegd als ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van mijn bediening. Ik heb hierdoor angst dat ik mogelijk een gevaarlijke ziekte zoals Corona heb opgelopen. Ik voelde mij in mijn gezondheid en welzijn ernstig bedreigd. Omtrent de omstandigheden, waar en wanneer dit heeft plaatsgevonden, heb ik een proces-verbaal van bevindingen aanhoudingen opgemaakt waarnaar ik bij deze verwijs.”

• Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2020096089-2 van 8 mei 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde pag. 25-26. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

“Op vrijdag 08 mei 2020, omstreeks 18:45 uur bevond ik, verbalisant, mij in uniform gekleed en met de rol van Hulpofficier van justitie belast op het basisteam Burgwallen van District Centrum-Noord van de Eenheid Amsterdam. (...) omstreeks 18:55 uur liep ik, verbalisant, samen met de collega, genaamd [verbalisant 1] (stamnummer […]) naar het dagverblijf 041, alwaar de verdachte tijdelijk verbleef. (...) Plotseling zag ik dat de verdachte op mij af kwam met een versnelde pas en vlak voor mij bleef staan. (...) Op het moment dat ik, verbalisant, naar achter stapte, hoorde ik de verdachte zeggen met een luide stem: “Ik heb corona en ik ga spugen op je”, of woorden van gelijke strekking. Vervolgens zag en hoorde ik dat de verdachte kennelijk speeksel in zijn mond aan het verzamelen was. Ik hoorde namelijk dat hij krachtig aan het rochelen was. Hierop zag ik dat de verdachte zijn hoofd naar achteren bewoog en met een versnelde en krachtige beweging naar voren bracht. Op dat moment zag en hoorde ik dat de verdachte spuugde richting mij. Ik voelde dat het vrijgekomen speeksel op mijn gezicht en in mijn rechteroog terecht kwam.”

4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2020096010-3 van 8 mei 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pag. 07-08. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

“Tijdens de voorgeleiding zag ik dat de verdachte de Hulp Officier van Justitie in het gezicht spuugde.” ”

De raadsvrouw van de verdachte heeft bij appelschriftuur van 2 juni 2020 het verzoek gedaan tot het horen van [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3]. Deze verzoeken houden het volgende in:

“1. [verbalisant 1], surveillant van de politie Eenheid Amsterdam, AML50415.

2. [verbalisant 2], geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats], aspirant politie Eenheid Amsterdam, AML51363.

Motivering:

De getuigen betreffen de verbalisanten die cliënt hebben staande gehouden en aangehouden op straat. Getuige [verbalisant 2] betreft tevens aangeefster. Cliënt heeft tijdens de voorgeleiding bij de rechter-commissaris uitgebreid verklaard hoe zijn aanhouding precies is verlopen. De verdediging heeft daarop aangevuld dat uit het dossier tegenstrijdig is geverbaliseerd door in ieder geval getuige [verbalisant 2] omtrent de reden van de aanhouding van cliënt. Zo heeft zowel getuige [verbalisant 2] als [verbalisant 1] geverbaliseerd dat [verbalisant 2] cliënt heeft aangehouden en toen heeft gezegd tegen cliënt dat hij was aangehouden wegens verstoring van de openbare orde ex artikel 2.2. APV Amsterdam. Voorts heeft getuige [verbalisant 2] een proces-verbaal van aanhouding opgemaakt waaruit volgt dat cliënt zou zijn aangehouden wegens verdenking van artikel 285 Sr. Dit alleen roept al een aantal vragen op aan de zijde van de verdediging die allen de rechtmatigheid van de aanhouding van cliënt raken.

De verdediging wenst beide getuigen allereerst confronteren met voornoemde tegenstrijdigheid tussen de verschillende ambtsedige processen-verbaal. Daarnaast wenst de verdediging de getuigen confronteren met de verklaring van cliënt over de volgorde der dingen voorafgaand, tijdens en na zijn staandehouding en aanhouding. Tot slot wenst de verdediging de getuigen nader te bevragen over hoe een en ander is gelopen en waarom zij hebben besloten cliënt uiteindelijk aan te houden. Tijdens de voorgeleiding is reeds naar voren gebracht dat wat de verdediging betreft een en ander onnodig is geëscaleerd, de verdediging wil ook dit nader bevragen met de getuigen.

Voornoemde is van belang voor het voeren van een adequate verdediging, maar tevens in het belang van de waarheidsvinding. Gebleken is dat ambtsedige processen-verbaal tegenstrijdig zijn met elkaar. De gang van zaken omtrent de aanhouding van cliënt is niet alleen relevant voor enig te nemen beslissing omtrent de bewijsvoering in deze zaak, maar tevens de strafmaat. Gezien het feit dat sprake is van tegenstrijdige ambtsedige processenverbaal, verzet de verdediging zich tegen de beantwoording van voornoemde vragen middels het laten opstellen van een nader proces-verbaal van bevindingen door de getuigen.

(...)

5. [verbalisant 3], inspecteur en hulpofficier van justitie van politie Eenheid Amsterdam, AML16981.

Motivering:

De getuige betreft de verbalisant waarbij cliënt is voorgeleid in het dagverblijf 041 op het cellencomplex Zuidoost. Hij is tevens aangever in de onderhavige zaak.

De verdediging wenst de getuige allereerst te confronteren met de verklaring van cliënt, zijn ontkenning dat hij de getuige in het gezicht heeft gespuugd. Daarnaast wenst de verdediging de getuige nader te bevragen over hetgeen heeft plaatsgevonden tijdens de voorgeleiding van cliënt in het dagverblijf. Uit het dossier volgt immers dat er geen camerabeelden meer beschikbaar zouden zijn, waardoor de waarnemingen van de getuige essentieel zijn. Nu deze waarnemingen worden betwist door cliënt en de camerabeelden plotseling niet meer beschikbaar zouden zijn, wenst de verdediging de getuige nader te bevragen. Tot slot wenst de verdediging de getuige ook nader bevragen over de storing die zou hebben plaatsgevonden ten aanzien van de camerabeelden van het dagverblijf. Zo wenst de verdediging van de getuige, tevens hulpofficier van justitie, te vernemen waardoor deze storing is ontstaan, of dit betekende dat de camera’s niet functioneerden of dat ze geen beeldopnames maakten.

Voornoemde is van belang voor het voeren van een adequate verdediging, maar tevens in het belang van de waarheidsvinding. Cliënt betwist de gang van zaken waarover de getuige heeft geverbaliseerd en de verdediging wenst deze betwisting nader te kunnen onderbouwen middels het horen van de getuige.”

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 augustus 2020 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“[verbalisant 1] en [verbalisant 2]

3. De eerste twee opgegeven getuigen zijn de verbalisanten die cliënt hebben aangehouden op straat. Zij hebben tegenstrijdige verklaringen afgegeven over de reden van de staande en aanhouding. Tevens zijn er meerdere discrepanties tussen de verklaring van cliënt en deze verbalisanten. Voor de beantwoording van de vragen van 348 en 350 Sv is het van belang deze getuigen te horen.

4. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 8 mei 2020 van [verbalisant 1] blijkt dat hij en zijn collega een melding hebben gekregen van overlast en ter plaatse treffen zij cliënt en spreken hem daarom cliënt aan. Cliënt ontkent overlast te hebben veroorzaakt en mag in beginsel weer weg. Cliënt vindt het op dat moment al vervelend dat hij wordt aangesproken terwijl hij niets verkeerds doet.

5. Terwijl hij bezig is met weggaan, merkt [verbalisant 1] op dat cliënt geen slot op zijn fiets heeft en spreekt cliënt vervolgens daarop aan. De fiets is gewoon van cliënt en dat geeft hij ook aan. Hij loopt vervolgens door.

6. Kennelijk was het niet de bedoeling dat cliënt door zou lopen. Hij moet blijven staan. Zoals ik dat lees heeft dat op dat moment te maken met de fiets van cliënt, waarvan men denkt dat deze is gestolen. Op geen enkel moment is echter dat aan cliënt duidelijk kenbaar gemaakt, noch is cliënt daarvoor aangehouden, want hij wordt uiteindelijk aangehouden – blijkens het proces-verbaal – voor verstoring van de openbare orde. Niet blijkt echter hoe cliënt op dat moment de orde zou verstoren.

7. Vervolgens blijkt dan uit het proces-verbaal van aanhouding opgemaakt door [verbalisant 2] dat cliënt op heterdaad zou zijn aangehouden voor weer een ander feit namelijk voor een bedreiging.

8. Cliënt heeft aangegeven dat voorafgaand aan het moment dat hij werd meegenomen naar het bureau ook nog is gezegd dat hij mee moest vanwege een signalering op naam van [betrokkene 1] , de overleden neef van cliënt. Dit is weliswaar niet gerelateerd in de processen-verbaal van aanhouding en de bevindingen daaromtrent, maar uit het proces-verbaal van bevindingen op pagina 39 blijkt in ieder geval wel dat men ook daarmee bezig is geweest. Ook gaf verbalisant [verbalisant 4] aan mij telefonisch te kennen dat zij bezig waren te onderzoeken of cliënt niet eigenlijk [betrokkene 1] was – waarop ik haar te kennen gaf cliënt al jaren te kennen als [verdachte] .

9. Wat daar ook van zij, voor cliënt is onduidelijk geweest waarvoor hij werd aangehouden en meegenomen. En of dit voor een overtreding of een misdrijf is geweest, hetgeen uiteraard consequenties zou hebben voor het verdere traject. De vraag of de aanhouding rechtmatigheid is geweest, dient door middel van aanvullende vragen aan de getuigen te worden beantwoord.

10. De verdediging wenst de getuigen dus onder meer te bevragen naar de aanleiding van de staande houding en aanhouding en de rechtmatigheid daarvan.

11. Daarnaast heeft cliënt de bedreiging ontkend en wil ik hen bevragen over de precieze woorden die cliënt zou hebben geuit. Was dit op een vragende toon of juist stellender wijs.

12. Bovendien wil ik [verbalisant 1] horen over het spugen door cliënt. Cliënt stelt dat hij niet in het gezicht van [verbalisant 3] heeft gespuugd zoals door [verbalisant 1] zou zijn gezien, maar tegen de deur. Cliënt wil hem met die ontkenning confronteren.

13. Ook wil de verdediging vragen stellen over hoe dat spugen ging, waar hij stond, wat zag hij precies, waar zou het eventuele speeksel zijn collega hebben geraakt etc.

(...)

[verbalisant 3]

19. De laatste getuige waarom de verdediging heeft verzocht betreft de verbalisant waarbij cliënt is voorgeleid, [verbalisant 3]. Deze verbalisant heeft aangifte gedaan, omdat cliënt hem in het gezicht zou hebben gespuugd. Verbalisant [verbalisant 1] bevestigde dat. Cliënt ontkent dat hij in het gezicht heeft gespuugd. Hij stelt dat hij slechts de deur heeft geraakt.

20. De camerabeelden van dagverblijf 041 zijn niet meer beschikbaar volgens de politie, waardoor de verklaring van [verbalisant 3] niet door de verdediging kan worden gecontroleerd. Gelet op de verklaring van cliënt dat hij tegen de deur heeft gespuugd, is het van belang [verbalisant 3] te horen als getuige. Voor de beantwoording van de vragen van 348 en 350 Sv is het van belang deze getuige te horen. De verdediging wenst hem onder meer te bevragen op welke afstand van de deur [verbalisant 3] stond ten tijde van het spugen en of het spugen in zijn richting was.”

Het hof heeft op die terechtzitting het verzoek tot het horen van [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] afgewezen en daartoe als volgt overwogen:

“De voorzitter deelt als beslissingen van het hof op de onderzoekswensen het volgende mede:

- de verzoeken tot het doen oproepen als getuigen van de verbalisanten van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] worden afgewezen. Het hof acht het belang van de verdediging bij het horen van deze getuigen onvoldoende onderbouwd.

(...)

- het verzoek tot het doen oproepen als getuige van verbalisant [verbalisant 3] wordt afgewezen. Het hof acht het belang van de verdediging bij het horen van deze getuige onvoldoende onderbouwd.”

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2021 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“23/001137-20 (bedreiging en belediging)

Feiten en omstandigheden

2. Verbalisant [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 5] waren op 8 mei 2020 met fïetssurveillance belast en hebben toen de melding ontvangen dat een man bezig was om fietsen in het water te gooien. Cliënt werd in die omgeving aangetroffen, voldeed volgens de verbalisanten het door de melder opgegeven signalement en is staande gehouden.

3. Verbalisant [verbalisant 1] heeft geverbaliseerd dat hij daarna met de meldster heeft gebeld en die zou hebben verklaard dat ze die man raar zag doen. Hij gooide met een fiets, maar niet in het water. Verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 5] hebben geverbaliseerd dat de getuige heeft gezegd dat ‘die man’ niet een fiets in het water heeft gegooid maar enkel heeft omgegooid.

4. De verdediging merkt op dat uit de processen-verbaal niet blijkt dat de meldster heeft verklaard dat cliënt ook de persoon is die zij fietsen heeft zien omgooien. Onbekend is of zij op dat moment zicht had op cliënt en de verbalisanten. Bovendien heeft cliënt verklaard dat hij helemaal geen overlast heeft gepleegd. Het is dus maar de vraag of de verbalisanten de juiste man voor zich hebben.

5. Na het gesprek met de getuige heeft verbalisant [verbalisant 1] tegen cliënt gezegd dat hij weg moest gaan en zal worden aangehouden indien een melding wordt gedaan van overlast. De verdediging stelt vast dat op dat moment aldus aan cliënt is medegedeeld dat hij niet zal worden aangehouden in verband met het verstoren van de openbare orde.

6. [verbalisant 1] heeft verklaard dat daarna een collega aan cliënt heeft gevraagd waarom er geen slot op de fiets zat en hoe cliënt aan de fiets kwam. Cliënt heeft toen gezegd dat het zo’n scanfiets is. Een fiets die hij heeft gehuurd met een mobiele app op zijn telefoon. Verbalisant [verbalisant 5] heeft verklaard dat de fiets van Ofo Bike Share was.

7. [verbalisant 1] heeft geverbaliseerd dat cliënt verklaarde dat hij de fiets gehuurd had met een mobiele app op zijn telefoon. Verbalisant [verbalisant 5] zag dat de fiets van Ofo Bike Share was. Dat ondersteunt de verklaring van cliënt.

8. Na die verklaring zou cliënt volgens de verbalisanten hebben geprobeerd om afstand te houden dan wel weg te lopen. Daarop heeft verbalisant [verbalisant 2] cliënt vastgepakt aangehouden op grond van verstoring van de openbare orde, artikel 2.2. Algemene plaatselijke verordening (APV).

9. Verbalisant [verbalisant 1] heeft cliënt geboeid en verbalisant [verbalisant 5] heeft cliënt onderworpen aan een veiligheidsfouillering. Beiden hebben verklaard dat cliënt op dat moment iets heeft gezegd in de trant van: “ik heb corona, moet ik in je gezicht hoesten?”

10. De verdediging stelt vast dat de bewoordingen van cliënt zijn gedaan, nadat hij is aangehouden. In het proces-verbaal van aanhouding staat echter dat cliënt is aangehouden op grond van artikel 285 Wetboek van Strafvordering, bedreiging en niet verstoring van de openbare orde.

Vormverzuim 359a Sv - onrechtmatige aanhouding

11. De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering (Sv).

12. Aan cliënt is eerst medegedeeld dat hij niet zou worden aangehouden. Nadat met de getuige is gebeld, is ook gebleken dat cliënt geen fietsen in het water heeft gegooid. De verdediging stelt zich daarom op het standpunt dat er geen feiten en omstandigheden zijn waarop een aanhouding op grond van verstoring van de openbare orde kon worden gerechtvaardigd.

13. Hetzelfde geldt voor een eventuele verdenking op grond van fietsendiefstal. Uit de processen-verbaal van de verbalisanten volgt niet dat zij het vermoeden hadden dat cliënt een fiets had gestolen. Zij hebben dat ook niet expliciet benoemd. Daarbij zou de fiets van Ofo Bike Share zijn, hetgeen overeenkwam met de ter plaatse gedane verklaring van cliënt. Uit de stukken volgt verder ook niet dat cliënt zou zijn aangehouden op grond van diefstal.

14. Tot slot kan cliënt niet zijn aangehouden op grond van de vermeende bedreiging. Dit staat wel op het proces-verbaal van aanhouding, maar cliënt heeft deze bewoordingen pas gedaan nadat hij is aangehouden en de verbalisanten bezig waren met de veiligheidsfouillering.

15. Gelet op het voorgaande stelt de verdediging dat de aanhouding niet rechtmatig is geweest, nu onbekend is waar cliënt op dat moment van werd verdacht. Sterker nog er lijkt geen reden te zijn geweest om cliënt überhaupt aan te houden, nu er geen verdenking tegen hem was. Daarmee is een belangrijk strafvorderlijk beginsel in aanzienlijke mate geschonden.

Belang geschonden voorschrift.

16. De geschonden voorschriften betreffen artikel 27 Sv, waaruit volgt dat voordat de vervolging wordt aangevangen sprake moet zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. En artikel 27c Sv waaruit blijkt dat aan verdachte bij de aanhouding wordt medegedeeld van welk strafbaar feit hij wordt verdacht.

17. Het belang deze voorschriften is het afbakenen van overheidsbevoegdheden ten overstaan van burgers. Indien sprake is van een redelijk vermoeden van schuld en een persoon dus als verdachte wordt aangemerkt komt de overheid een groot aantal bevoegdheden toe die zien op inbreuken op individuele rechten en vrijheden. Zoals de uitoefening van strafvorderlijke dwangmiddelen.

18. Het belang van cliënt is om niet – zonder dat door een redelijk vermoeden van schuld is en dat vermoeden kenbaar is gemaakt – te worden onderworpen aan ingrijpende maatregelen die een inbreuk maken op bijvoorbeeld de bewegingsvrijheid en integriteit van het lichaam.

Ernst van het verzuim

19. De ernst van het verzuim is dat cliënt is aangehouden, geboeid en gefouilleerd zonder dat daar een grond voor was, althans zonder dat deze kenbaar is gemaakt. Daarna is cliënt overgebracht naar het politiebureau, opgehouden voor onderzoek en in verzekering gesteld, hetgeen zeer ingrijpende vrijheidsbeperkende dwangmiddelen betreffen.

20. Cliënt begreep ook niet waarvoor hij werd aangehouden. Hij heeft bij zijn voorgeleiding voor de officier van justitie verklaard niet te weten waarvoor hij was aangehouden. Hij heeft bij zijn verhoor verklaard: dat hij met zijn fiets naar huis zou gaan, plotseling was er sprake van fietsendiefstal en moest hij mee naar het bureau. Cliënt was dus, anders dan blijkt uit het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] en proces-verbaal van aanhouding, onder de veronderstelling dat hij was aangehouden ter zake van een fietsendiefstal.

Nadeel dat daardoor is veroorzaakt

21. Zoals volgt uit het dossier was cliënt in een staat van verwarring. Verbalisant [verbalisant 5] heeft geverbaliseerd dat cliënt verward aan het praten was. Ook [verbalisant 1] verbaliseerde dat cliënt verward was en [verbalisant 2] heeft verklaard dat cliënt wankelde en niet op één plek kon blijven staan.

22. Cliënt was aldus in een verwarde staat en begreep niet wat er aan de hand was. Plots werd hij – naar zijn inziens onterecht – vastgepakt en aangehouden. Daarna is cliënt geboeid en onderworpen aan een fouillering.

23. Cliënt heeft al die tijd niet begrepen waarom hij werd aangehouden, tegen de hulpofficier van justitie zegt hij dat ook. En bij zijn verhoor heeft hij nog verklaard dat hij geen fiets heeft gestolen.

24. Terwijl hij niet begreep waarom, werd door middel van de fouillering en het aanleggen van handboeien een inbreuk gemaakt op de integriteit van zijn lichaam. Ook werd cliënt door middel van het boeien en het meenemen naar het politiebureau (onterecht) zijn vrijheid ontnomen.

Ter verbinden gevolg

25. De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat als gevolg van het geschonden voorschrift alle stukken die zien op de situatie na de onrechtmatige aanhouding moeten worden uitgesloten van het bewijs, hetgeen zal leiden tot vrijspraak van de aan cliënt ten laste gelegde feiten. Immers blijft dan onvoldoende bewijs over dat cliënt het ten laste gelegde heeft begaan. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat strafvermindering zal moeten worden toegepast.

Beschuldiging

26. Indien uw hof meent dat de stukken niet van het bewijs moeten worden uitgesloten, dan heeft de verdediging geen opmerkingen ten aanzien van het eerste feit.

27. Ten aanzien van feit 2 meent de verdediging dat cliënt moet worden vrijgesproken van de primair ten laste gelegde bedreiging. In de tenlastelegging is geen corona-gerelateerde omstandigheid opgenomen. Het enkele bespugen kan daarom niet leiden tot het ontstaan van de redelijke vrees dat hij het leven zou verliezen, dan wel zwaar zal worden mishandeld. Overigens heeft cliënt na het incident een coronatest gedaan en die bleek negatief.

28. De verdediging meent dat in dat geval sprake is van belediging, zoals ook bewezen is verklaard door de politierechter. En verzoekt uw hof daarbij subs aan te sluiten.”

Het hof heeft in zijn arrest onder meer het volgende overwogen:

“Bespreking van het gevoerde verweer ten aanzien van het voorbereidend onderzoek

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Daartoe heeft de raadsvrouw kortgezegd aangevoerd dat de aanhouding onrechtmatig was, nu geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van enig strafbaar feit. Gelet op het feit dat de verdachte niet op de hoogte was van de reden van zijn aanhouding en dat een inbreuk is gemaakt op zijn lichamelijke integriteit door hem te boeien, te fouilleren en van zijn vrijheid te beroven, is sprake van een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

De raadsvrouw heeft primair bepleit dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting van alle bevindingen die zijn gevolgd op het verzuim en subsidiair tot strafvermindering.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een vormverzuim dat dient te leiden tot strafvermindering.

Het hof is - met de advocaat-generaal en de verdediging - van oordeel dat er in het voorbereidend onderzoek sprake is geweest van een vormverzuim, nu uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet kan worden afgeleid dat op het moment van aanhouding reeds sprake was van feiten en omstandigheden die aanhouding van de verdachte rechtvaardigden. Een aanhouding en de daarop volgende veiligheidshandelingen zijn ingrijpende maatregelen en de onrechtmatige toepassing daarvan is in strijd met het recht op (bewegings)vrijheid (artikel 5 EVRM) en lichamelijke integriteit (artikel 8 EVRM). Het hof is dan ook van oordeel dat de onrechtmatige aanhouding van verdachte een zodanig ernstig verzuim betreft dat met de constatering van het verzuim niet kan worden volstaan. Het verzuim rechtvaardigt, naar het oordeel van het hof, in dit geval een strafvermindering van 20 procent.

Uitsluiting van de processen-verbaal waarin de gebeurtenissen volgend op de aanhouding worden omschreven, acht het hof echter niet noodzakelijk. Daartoe overweegt het hof dat ook als zou worden aangenomen dat de verdachte tot het eerste verhoor niet wist waarom hij was aangehouden, de uitsluiting van de hiervoor genoemde stukken niet noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Niet gesteld of gebleken is hoe de gestelde onwetendheid van de verdachte de uitoefening van de rechten van de verdediging in de strafprocedure heeft geschaad. Evenmin is sprake van een zodanig vormverzuim dat het hof bewijsuitsluiting noodzakelijk acht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Het hof concludeert dat het vormverzuim dan ook niet van zodanige ernst is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan.

(...)

Aangezien het hof geen straf of maatregel oplegt, komt het niet toe aan de vermindering van de straf vanwege het geconstateerde vormverzuim.”

Naar aanleiding van de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens in de zaak Keskin tegen Nederland heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 onder meer geoordeeld dat bij de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd (rechtsoverweging 2.9.2). Uit dit arrest volgt ook dat de rechter het verzoek om zo’n getuige op te roepen en te horen niettemin kan afwijzen, onder meer als hij tot het oordeel komt dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan (rechtsoverweging 2.9.3).

In deze zaak heeft de raadsvrouw van de verdachte onder meer verzocht om de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] te horen over het onder 1 tenlastegelegde feit. Aan dat verzoek is onder meer ten grondslag gelegd dat de verdediging door middel van het horen van deze getuigen de gang van zaken bij de aanhouding van de verdachte en daarmee de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen. Aan deze getuigenverzoeken is verder ten grondslag gelegd dat de verdediging de onder 1 tenlastegelegde bedreiging ontkent en hij de verbalisanten wil bevragen over de precieze woorden die de verdachte zou hebben geuit en op welke toon dat gebeurde.

Uit het onder 2.2 weergegeven procesverloop volgt dat de verdediging na de terechtzitting van 21 augustus 2020 de verklaringen van de verbalisanten over de onder 1 tenlastegelegde bedreiging niet langer heeft betwist. Uit de onder 2.2.7 weergegeven overwegingen van het hof volgt verder dat het hof bij de beoordeling van het gevoerde verweer dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, is uitgegaan van de lezing van de gebeurtenissen zoals geschetst door de verdediging en heeft geoordeeld dat sprake is van een vormverzuim nu de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geweest. Gelet hierop heeft de verdachte onvoldoende belang bij zijn klacht over de afwijzing van het verzoek om [verbalisant 2] en [verbalisant 1] te horen over het onder 1 tenlastegelegde feit.

Het cassatiemiddel kan in zoverre niet tot cassatie leiden.

Verder heeft de raadsvrouw van de verdachte verzocht om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] te horen over het onder 2 tenlastegelegde feit. Aan dat verzoek is onder meer ten grondslag gelegd dat de verdachte ontkent dat hij [verbalisant 3] in het gezicht heeft gespuugd en dat de verdediging de getuigen wil bevragen over wat zich tijdens de voorgeleiding van de verdachte in het dagverblijf heeft voorgedaan. Daarbij heeft de verdediging gewezen op de omstandigheid dat de camerabeelden van het dagverblijf ten tijde van het tenlastegelegde incident niet langer beschikbaar zijn. Het hof heeft het verzoek tot het horen van [verbalisant 1] en [verbalisant 3] als getuige over het onder 2 tenlastegelegde feit afgewezen op de grond dat het belang van de verdediging bij het horen van deze getuigen onvoldoende is onderbouwd.

De afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van [verbalisant 1] en [verbalisant 3] als getuigen over het onder 2 tenlastegelegde, waaraan door de verdediging onder meer ten grondslag is gelegd dat de eerder afgelegde verklaringen van die getuigen een belastende strekking hebben, is niet zonder meer begrijpelijk. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat het hof de bewezenverklaring heeft aangenomen op grond van die door de verdachte betwiste verklaringen van die verbalisanten zonder dat de verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen, terwijl het hof niet ervan blijk heeft gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576).

Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden uitspraak in elk geval niet in stand kan blijven wat betreft de beslissingen over het onder 2 tenlastegelegde en de beslissing over de strafoplegging. De advocaat-generaal heeft zich nog niet uitgelaten over het als tweede voorgestelde cassatiemiddel, dat betrekking heeft op het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. De Hoge Raad is van oordeel dat de advocaat-generaal daartoe alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld. Met het oog daarop zal de zaak naar de rolzitting worden verwezen.