11.3.5.3 Aandachtspunten voor het vermoeden van acting in concert

Op grond van de wetsgeschiedenis moet voor het begrip onderneming worden aangesloten bij de uitleg die daaraan wordt gegeven in het Europese mededingingsrecht, meer in het bijzonder art. 101 VWEU.1 Volgens vaste rechtspraak omvat dit alle entiteiten die een economische activiteit vervullen, ongeacht rechtsvorm of de wijze waarop zij worden gefinancierd en ongeacht of er sprake is van winstoogmerk.2 Vanuit anti-misbruikperspectief is dit een zeer bruikbare, want zeer ruime maatstaf. Maar, los van de vraag of dit niet veel te ver gaat, bedenke men dat het mededingingsrecht deze begrippen met een geheel ander doel gebruikt en bovendien ook anders in elkaar zit. In moeder-dochterverhouding geldt de fictie van een enkele onderneming; of alleen de dochter of ook de moeder kan worden geacht een economische activiteit uit te oefenen en dus beide “onderneming” zijn, is niet van belang.3 Dat maakt het riskant om dit begrip en de interpretatie daarvan zonder meer te importeren in de verplicht bod-regeling (vgl. § 12.4.3.3 sub II).

Net zoals bij dochtermaatschappijen (categorie 2a; § 11.3.4), bestaat geen vermoeden van onderling overleg tussen de verschillende ondernemingen waarover een en dezelfde persoon overheersende zeggenschap kan uitoefenen (§ 11.3.4.3); er wordt enkel onderling overleg vermoed tussen die persoon en iedere onderneming waarover hij overheersende zeggenschap kan uitoefenen.

Het toepassingsbereik van categorie 2b is zeer ruim; in veel gevallen zal deze de andere categorieën overlappen (vgl. § 11.3.3.3 sub III).