RvS, 04-12-2019, nr. 201901417/1/A2

201901417/1/A2.

Datum uitspraak: 4 december 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (hierna: de minister),

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 9 januari 2019 in zaak nr. 18/1300 in het geding tussen:

Stichting GOO Onderwijs en Opvang, gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel,

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 10 oktober 2017 heeft de minister de door de stichting, in verband met samenvoeging van scholen, ontvangen bijzondere bekostiging voor de basisschool De Samenstroom gewijzigd vastgesteld en een bedrag van € 352.475,27 teruggevorderd van de stichting.

Bij besluit van 23 april 2018 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het terug te vorderen bedrag verhoogd naar € 357.571,07.

Bij uitspraak van 9 januari 2019 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 april 2018 vernietigd, het besluit van 10 oktober 2017 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

De stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De minister en de stichting hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 november 2019, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.Y. van Hattum en mr. R. Kurvink, en de stichting, vertegenwoordigd door mr. J.M.V. Dubelaar, advocaat te Woerden, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Op 13 juni 2014 heeft de stichting op het zogeheten BRIN-mutatieformulier aangegeven dat de basisschool Ds. Swildensschool zal worden opgeheven met ingang van 1 augustus 2014 onder gelijktijdige samenvoeging met de basisschool De Samenstroom, voorheen de Michaëlschool. De staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft de stichting in verband met de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017 en 2017-2018 verstrekt voor het onderwijs aan de basisschool De Samenstroom. Volgens de minister is de aanspraak van de stichting op de bekostiging wegens samenvoeging van de scholen vervallen, omdat op 1 augustus 2014 geen enkele leerling van de op te heffen school naar de beoogde fusieschool is overgegaan. De minister heeft overeenkomstig de door hem gehanteerde beleidslijn bij de terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidie het terug te vorderen bedrag beperkt tot de bekostiging die de stichting heeft ontvangen voor de jaren 2016-2017 en 2017-2018. De minister heeft de bekostiging daarom bij het besluit van 10 oktober 2017 in totaal op een bedrag van € 352.475,27 lager vastgesteld. Bij het besluit op bezwaar heeft de minister het terug te vorderen bedrag wegens prijsbijstellingen na het besluit van 10 oktober 2017 verhoogd naar € 357.571,07. De stichting kan zich niet vinden in de lagere vaststelling van de bekostiging.

Het wettelijk kader

2.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

De uitspraak van de rechtbank

3.    De rechtbank heeft overwogen dat in de Wpo, de Regeling bekostiging personeel PO 2014-2015 en aanpassing van bedragen voor ondersteuning van leerlingen in het PO en VO 2014-2015 (Stcrt. 2015, 2596; hierna: de Regeling 2014) en in de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs van 16 april 2015 (Stcrt. 2015, 12208; hierna: de Regeling 2015) niet is bepaald wat onder het begrip 'samenvoeging' moet worden verstaan. In de toelichting op de Regeling 2015 is wel uiteengezet wat onder ‘samenvoeging’ wordt verstaan en in de Regeling 2017 is dit nader uitgewerkt: om van samenvoeging te kunnen spreken moet sprake zijn van een substantiële instroom van leerlingen van de opgeheven school naar de fusieschool. Het moet daarbij gaan om minstens 50% van het aantal leerlingen. De rechtbank constateert dat dus op het moment dat de Ds. Swildensschool en de Michaëlschool samen zijn gegaan als De Samenstroom nergens was bepaald dat leerlingen op de uiteindelijke fusiedatum moesten overgaan naar de nieuwe school, laat staan dat dat een substantieel deel van de leerlingen moest zijn.

3.1.    De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) genoemde situaties om de subsidievaststelling in te trekken of ten nadele van de ontvanger te wijzigen, zich niet voordoen. Op het moment van de fusie kon de stichting niet weten dat de minister overgang van een substantieel deel van leerlingen eiste en dat kan nu dus ook geen reden zijn om bekostiging terug te vorderen, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep

4.    De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat niet kenbaar was dat (een substantieel deel van) leerlingen op de uiteindelijke fusiedatum moeten overgaan naar de nieuwe school om te kunnen spreken van een samenvoeging. De Wpo en de Regelingen spreken over een samenvoeging van scholen. Uitgangspunt is daarbij altijd geweest de kennelijke betekenis van de term samenvoeging: het tot een eenheid of geheel verenigen. Anders gezegd, om van een samenvoeging te kunnen spreken moet de opgeheven school in al zijn facetten zijn overgegaan naar de nieuwe school, zoals deze is ontstaan uit de opgeheven school en de overnemende dan wel nieuw te vormen school. Daarbij moeten de leerlingen van de op te heffen school in beginsel allemaal, dan wel een substantieel deel daarvan, overgaan naar en daadwerkelijk worden ingeschreven op de fusieschool.

Het geven van onderwijs aan leerlingen is een essentieel onderdeel van een school. Dat volgt uit de in artikel 1 van de Wpo opgenomen definitie van een basisschool: "een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs." Gelet hierop is de minister van oordeel dat de overgang van leerlingen noodzakelijk is om te kunnen spreken van een samenvoeging van scholen. Leerlingen zijn het belangrijkste constituerende bestandsdeel, zodat zonder dit essentiële onderdeel geen sprake kan zijn van een samenvoeging.

4.1.    De minister is van oordeel dat bovenstaande grammaticale uitleg van het begrip samenvoeging van scholen kan worden gehanteerd. Dit wordt verder ondersteund door vaste rechtspraak, bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1605. Daaruit volgt dat bij gebrek aan een definitie moet worden aangesloten bij de betekenis in het normaal spraakgebruik.

Naast de grammaticale uitleg, leidt een wetssystematische uitleg tot dezelfde conclusie. De wetgever gaat uit van een volledig samengaan van de leerlingenpopulaties van de scholen die onderdeel uitmaken van een fusie. Hoofdregel is dat het aantal leerlingen van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar de hoogte van de bekostiging bepaalt (artikel 121, eerste lid, van de Wpo). Uit de speciale voorziening van artikel 121, derde lid, van de Wpo, in afwijking van de hoofdregel in het eerste lid, blijkt dat de wetgever er bij een samenvoeging van uit gaat dat de leerlingen van de bij die samenvoeging opgeheven school naar de overblijvende school zijn gegaan. Door de samenvoeging heeft de overblijvende school immers te maken met een toestroom van leerlingen afkomstig van de bij de samenvoeging opgeheven school en is de bekostiging op basis van het eigen aantal leerlingen niet voldoende. Als dat anders zou zijn, zou de speciale voorziening in het derde lid overbodig zijn. Zonder de extra instroom van leerlingen door de samenvoeging, zou de school immers geen hogere bekostiging nodig hebben. Slechts in het geval van samenvoeging ontstaat een aanspraak op bekostiging, gebaseerd op het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, gebaseerd op de t-1 telsystematiek. Hetzelfde geldt voor de bepaling van artikel 134, negende lid, Wpo, aldus de minister.

4.2.    Het feit dat de beide scholen van de stichting in het schooljaar 2013-2014 onderwijs gaven aan leerlingen en dat er op papier een bestuursbesluit is genomen na een zorgvuldige procedure is niet voldoende om te kunnen spreken van een samenvoeging. Op de Ds. Swildensschool waren in het laatste schooljaar alleen nog tien leerlingen van groep acht over. Deze leerlingen zijn doorgestroomd naar het voortgezet onderwijs. Deze situatie verschilt niet van een koude opheffing van een school, waarvoor onder de Regeling 2014 en de Regeling 2015 geen bijzondere bekostiging wordt verstrekt, aldus de minister.

4.3.    De minister volgt de rechtbank niet in het oordeel dat de stichting niet op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat een overgang van leerlingen een vereiste was om van een samenvoeging te kunnen spreken en om voor bekostiging wegens samenvoeging in aanmerking te kunnen komen. Naar het oordeel van de minister was dit een kenbaar vereiste. Dit volgt uit de gangbare uitleg van het begrip samenvoeging en volgt uit de systematiek van de wet. De minister gaat uit van de informatie zoals door de stichting zelf verstrekt, namelijk de melding bij het BRIN-mutatieformulier van 13 juni 2014 dat de basisscholen Ds. Swildensschool en Michaëlschool per 1 augustus 2014 zouden fuseren. Na een fusiemelding gaat DUO ambtshalve over tot toekenning van (bijzondere) bekostiging wegens samenvoeging. De minister was niet op de hoogte van het feit dat daarbij geen enkele leerling over zou gaan. Dit kan pas achteraf worden vastgesteld, als het schooljaar waarin de vermeende fusie zijn beslag zou dienen te krijgen ook daadwerkelijk is aangevangen. Gelet hierop was de minister bevoegd om op grond van artikel 4:49, eerste lid, onder a en b, van Awb de bekostiging lager vast te stellen, aldus de minister.

4.4.    Bij de toepassing van de bevoegdheid om de bekostiging lager vast te stellen en om tot terugvordering over te gaan, dient de minister een belangenafweging te maken. Het uitgangspunt van de belangenafweging is dat onrechtmatig verstrekte rijksbijdragen worden teruggevorderd, tenzij er sprake is van zodanige omstandigheden dat in redelijkheid geheel of gedeeltelijk van een terugvordering moet worden afgezien. Met dit uitgangspunt wordt aangegeven dat aan het algemeen belang van het terugvorderen van onrechtmatig verstrekte rijksbijdragen een groot gewicht moet worden toegekend. Dit belang is direct terug te voeren op de rechtmatige besteding van overheidsgeld.

In het matigingsbeleid heeft de minister rekening gehouden met de voorbereidingen die de stichting heeft getroffen voor de uiteindelijk misgelopen fusie. De stichting heeft voor de schooljaren 2014-2015 en 2015-2016 immers bijzondere bekostiging behouden, terwijl van een samenvoeging geen sprake is. Met het belang van de stichting is naar het oordeel van de minister dan ook afdoende rekening gehouden.

Beoordeling van het hoger beroep

5.    Het geschil betreft de vraag of sprake is van samenvoeging in de zin van de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo, alsmede artikel 48 van de Regeling 2014 en artikel 4 van de Regeling 2015, in de aan de orde zijnde situatie dat vaststaat dat geen enkele leerling van de op te heffen school naar de beoogde fusieschool is overgegaan.

5.1.    De minister heeft terecht betoogd dat voor de uitleg van het begrip samenvoeging aansluiting moet worden gezocht bij de betekenis van dit begrip in het normale spraakgebruik. De van toepassing zijnde wet- en regelgeving verzet zich daar niet tegen. De betekenis van de term samenvoeging is het tot een eenheid of geheel verenigen. De nieuwe school moet zijn ontstaan uit de op te heffen school en de overnemende dan wel nieuw te vormen school. De minister heeft verder terecht betoogd dat de essentie van het bestaan van een basisschool wordt ingegeven door het bieden van basisonderwijs aan leerlingen. Zonder leerlingen kan een school niet bestaan. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1196 volgt uit het stelsel van de Wpo, in het bijzonder artikel 69, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van ‘basisschool’, in artikel 1, dat de aanspraak op bekostiging onlosmakelijk is verbonden met het verzorgen van onderwijs.

Vaststaat dat op 1 augustus 2013 de leerlingen van de groepen 1 tot en met 7 van de basisschool Ds. Swildensschool naar de Michaëlschool zijn overgegaan. Het betrof 29 leerlingen. De overige tien leerlingen van groep 8 stonden in het schooljaar 2013-2014 nog wel op de basisschool Ds. Swildensschool ingeschreven, maar van deze leerlingen was toen al duidelijk dat zij in het nieuwe schooljaar naar een school voor voortgezet onderwijs zouden gaan. Ten tijde van de fusiemelding, op 13 juni 2014, stond dus al vast dat de Ds. Swildensschool als basisschool zou ophouden te bestaan. De minister betoogt terecht dat een dergelijke school behoort te worden opgeheven. De situatie waarin de basisschool Ds. Swildensschool zich bevond, onderscheidt zich immers niet van de situatie van andere scholen die bij het ontbreken van leerlingen de school sluiten.

5.2.    Zoals hiervoor is overwogen, is de bekostiging onlosmakelijk verbonden met het verzorgen van onderwijs. Met haar stelling dat er bij artikel 121, derde lid, en artikel 134, negende lid, van de Wpo sprake is van bekostiging t-1, dit is bekostiging van het aantal leerlingen op de teldatum 1 oktober van het voorafgaande kalenderjaar, en dat daarin per definitie geen rol kan spelen of op 1 augustus van het volgende kalenderjaar, zijnde de fusiedatum, leerlingen zijn overgegaan, houdt de stichting daar geen rekening mee en deze stelling kan daarom niet worden gevolgd. Dat, gelet op artikel 121, derde lid, van de Wpo, ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar bepalend is, duidt erop dat de wetgever er vanuit is gegaan dat ook na de samenvoeging van de scholen voor dit aantal leerlingen onderwijs zou worden verzorgd. In dit geval is op de fusiedatum geen enkele leerling van de basisschool Ds. Swildensschool naar de basisschool De Samenstroom overgegaan. De situatie van de basisschool De Samenstroom, waarvoor de bekostiging is bedoeld, is ten opzichte van het voorgaande jaar niet veranderd.

Gelet op het vorenstaande is geen sprake geweest van samenvoeging van scholen die op grond van de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo, alsmede artikel 48 van de Regeling 2014 en artikel 4 van de Regeling 2015 voor bekostiging in aanmerking kon komen. Voor zover de stichting stelt dat het aan het bestuur, de stichting, als bevoegd gezag is om te beslissen of een school wordt opgeheven of samengevoegd en dat in dit geval het bestuur, na het doorlopen van alle daarvoor vereiste trajecten, zoals medezeggenschap, fusie-effectrapportage etc. rechtsgeldig heeft besloten tot samenvoeging van beide scholen, volgt uit het vorenstaande dat deze bepalingen in dit geval niet voorzien in de bekostiging daarvan.

5.3.    De Afdeling is van oordeel dat de stichting had behoren te weten dat een samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo inhoudt dat in elk geval de activiteit waarvoor de bekostiging wordt verstrekt, van de op te heffen school overgaat naar de overblijvende school. De stichting wist dat deze activiteit, het verzorgen van onderwijs, op de fusiedatum niet kon overgaan naar de basisschool De Samenstroom, omdat er aan het eind van het schooljaar 2013-2014 geen enkele leerling op de basisschool Ds. Swildensschool was overgebleven. De stichting had daarom behoren te weten dat de subsidievaststelling onjuist was. Daarmee is voldaan aan het in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb bepaalde. De minister was dan ook bevoegd om de bekostiging lager vast te stellen.

5.4.    Onder verwijzing naar de uitspraak van 10 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX9681, overweegt de Afdeling dat de minister bij toepassing van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb een afweging moet maken tussen het belang van een juiste vaststelling van rijksbijdragen enerzijds en de gevolgen van het terugkomen op de vaststelling van de rijksbijdrage anderzijds. Beoordeeld moet worden of grond bestaat voor het oordeel dat de minister, die belangen afwegende, niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot wijziging van de bekostiging en de terugvordering van de ten onrechte ontvangen bedragen.

5.5.    De minister heeft met toepassing van het door hem gehanteerde matigingsbeleid de terugvordering beperkt tot de bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018. De minister heeft aldus in voldoende mate rekening gehouden met de belangen van de stichting. De stichting heeft niet gesteld dat zij onevenredige gevolgen ondervindt van de terugvordering. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de minister ten onrechte meer gewicht heeft toegekend aan het uitgangspunt dat ten onrechte uitgekeerde bekostiging wordt teruggevorderd.

5.6.    Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de minister in redelijkheid kon overgaan tot terugvordering van de bijzondere bekostiging over de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend.

5.7.    Het betoog slaagt.

6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de minister van 23 april 2018 alsnog ongegrond verklaren.

7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 9 januari 2019 in zaak nr. 18/1300;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. van Zanten, griffier.

w.g. Borman    w.g. Van Zanten

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 december 2019

97.

BIJLAGE - Wettelijk kader

Wet op het primair onderwijs

Artikel 1 Begripsbepalingen

In deze wet wordt verstaan onder:

[…]

basisschool:

een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs;

[…]

Artikel 120 Grondslag bekostiging personeel basisscholen en speciale scholen voor basisonderwijs

1. Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs.

[…]

Artikel 121 Aantal leerlingen

[…]

3. Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

[…]

Artikel 123 Bijzondere bekostiging personeelskosten

1. Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

[…]

Artikel 134 Bekostiging door Rijk aan bevoegd gezag, samenwerkingsverband en gemeente

[…]

9. Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daaropvolgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond.

[…]

Regeling bekostiging personeel PO 2014-2015 en aanpassing bedragen voor ondersteuning van leerlingen in het PO en VO 2014-2015

Artikel 48  Bijzondere bekostiging wegens samenvoeging van basisscholen

1. Het bevoegd gezag van een basisschool die met ingang van 1 augustus is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, ontvangt het eerste schooljaar na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding,

berekend op grond van het derde en vierde lid.

[…]

Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging in het primair onderwijs

Artikel 4. Bijzondere bekostiging wegens samenvoeging op 1 augustus 2014 van basisscholen

1. Het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus 2014 is ontstaan uit een samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen en die daarvoor bijzondere bekostiging heeft ontvangen, ontvangt voor de schooljaren 2015-2016 tot en met 2019-2020 bijzondere bekostiging

voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:49

1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of

c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

[…]

Artikel 4:57

1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

[…]