Rb. Oost-Brabant, 09-01-2019, nr. 18, 1300

Bij besluit van 10 oktober 2017 (het primaire besluit) heeft de minister de besluiten waarbij in verband met samenvoeging van scholen bekostiging is verleend en vastgesteld voor basisschool De Samenstroom gewijzigd vastgesteld en een bedrag van€ 352.475,27 teruggevorderd van de stichting.

Bij besluit van 23 april 2018 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de stichting ongegrond verklaard en het terug te vorderen bedrag verhoogd naar een bedrag van € 357.571,07.

De stichting heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2018. Namens de stichting zijn [naam] en [naam] naar de zitting gekomen, bijgestaan door mr. J.M.V. Dubelaar. Namens de minister zijn [naam] , [naam] , [naam] en [naam] naar de zitting gekomen. Zij zijn bijgestaan door mr. J. Dolman.

Wettelijk kader

1. De relevante regelgeving is als bijlage bij de uitspraak opgenomen en maakt daar deel van uit.

Achtergrond van de zaak

2. De stichting is het bevoegd gezag van 18 basisscholen/kindcentra voor bijzonder onderwijs in Noord-Brabant. In 2014 behoorden tot deze scholen onder meer de (protestantse) Ds. Swildenschool en de (katholieke) Michaëlschool, beide in Gemert. In de jaren 2012 en 2013 liep het aantal leerlingen van de Ds. Swildenschool langzaam terug. Het bestuur van de stichting heeft overleg gevoerd over de toekomst van de Ds. Swildenschool met de leerkrachten van de school, de ouders van de leerlingen en de medezeggenschapsraad van de school. Dit overleg heeft uitgemond in een voornemen tot fusie van de Ds. Swildenschool met de Michaëlschool, per 1 augustus 2014, tot De Samenstroom, te huisvesten in het gebouw van de Michaëlschool.

3. In verband met de samenvoeging tot De Samenstroom heeft de minister voor het kalenderjaar 2014 en de schooljaren 2014/2015 tot en met 2017/2018 de volgende bijzondere bekostigingsbeschikkingen genomen:

Bijzondere bekostiging in verband met samenvoeging van scholen

- beschikking 22 september 2014 (nummer 645769-1):

voor het schooljaar 2014/2015 een bedrag van € 165.445,23;

- beschikking 20 augustus 2015 (nummer 706124-1):

voor het schooljaar 2015/2016 een bedrag van € 167.335,10;

- beschikking 15 april 2016 (nummer 760526-1):

voor het schooljaar 2016/2017 een bedrag van € 167.237,65;

- beschikking 14 april 2017 (nummer 838096-1):

voor het schooljaar 2017/2018 een bedrag van € 178.398,42.

Die bedragen zijn vervolgens in verband met indexering laatstelijk gewijzigd vastgesteld op € 166.873,90 (2014/2015), € 173.340,81 (2015/2016), € 178.008,03 (2016/2017) en € 179.563,04 (2017/2018).

4. In de periode van april tot juni 2016 heeft de Onderwijsinspectie onderzoek gedaan naar het verloop van het aantal leerlingen van de Ds. Swildenschool en De Samenstroom in de schooljaren vóór de fusie per 1 augustus 2014. In haar conceptrapport van 26 augustus 2016 heeft de Onderwijsinspectie vermeld dat van een fusie van de Ds. Swildenschool en De Samenstroom geen sprake is geweest, omdat er op 1 augustus 2014 bij De Samenstroom geen leerlingen van de Ds. Swildenschool zijn ingeschreven. De stichting heeft bij brief van 7 september 2016 gereageerd op het conceptrapport. De stichting heeft erkend dat per 1 augustus 2014 geen leerlingen van de Ds. Swildenschool zijn overgegaan naar De Samenstroom. Volgens de stichting konden er op dat moment geen leerlingen overgaan naar De Samenstroom, omdat de (enige) leerlingen die nog op de Ds. Swildenschool zaten (de leerlingen van groep 8) naar het voortgezet onderwijs gingen. Op 10 november 2016 heeft de Onderwijsinspectie haar definitieve rapport opgesteld. Hierin heeft de Onderwijsinspectie herhaald dat op 1 augustus 2014 geen leerlingen van de Ds. Swildenschool zijn ingeschreven bij De Samenstroom.

5. Op 25 april 2017 heeft de minister de stichting meegedeeld dat hij voornemens is de onder 3. genoemde beschikkingen te herzien en een onverschuldigd aan de stichting betaald bedrag van € 559.834,40 terug te vorderen van de stichting. Op 18 mei 2017 heeft de stichting haar zienswijze gegeven op dit voornemen.

De besluiten van de minister

6. Bij het primaire besluit heeft de minister – in afwijking van het voornemen – het terug te vorderen bedrag bepaald op € 352.475,27. De minister vordert dit bedrag terug op basis van artikel 4:49, eerste lid, sub a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De minister stelt zich op het standpunt dat de stichting ten onrechte bekostiging voor samenvoeging heeft gekregen, omdat van samenvoeging geen sprake is geweest en de stichting dit wist. Op het moment van de fusie is namelijk geen enkele leerling overgegaan van de Ds. Swildenschool naar De Samenstroom. Om te kunnen spreken van een samenvoeging moet volgens de minister een substantieel deel van de leerlingen overgaan naar de fusieschool. De stichting moet de door haar onverschuldigd ontvangen subsidie daarom terugbetalen. Wat betreft de vraag of terugvordering achterwege moet blijven of dat het terug te vorderen bedrag moet worden gematigd, omdat sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard, hanteert de minister een beleidslijn. Die beleidslijn onderscheidt de drie volgende categorieën:

De minister vindt dat deze zaak valt binnen categorie 2. Om die reden is de terugvordering beperkt tot de bekostiging die de stichting heeft ontvangen voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018.

Bij het bestreden besluit heeft de minister zijn standpunt gehandhaafd, met dien verstande dat hij het terug te vorderen bedrag vanwege prijsbijstellingen na het primaire besluit heeft verhoogd naar € 357.571,07.

Het beroep van de stichting

7. De stichting heeft aangevoerd dat om in deze zaak van samenvoeging te kunnen spreken, niet is vereist dat een substantieel deel van de leerlingen op de fusiedatum overgaat naar de fusieschool. Het vereiste van een substantiële instroom op de fusieschool is voor het eerst vermeld in de toelichting op de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs van 16 april 2015 (Regeling 2015) en die gold niet ten tijde van de fusie. In de Regeling bekostiging personeel PO 2014–2015 en aanpassing bedragen voor ondersteuning van leerlingen in het PO en VO 2014–2015 (Regeling 2014), die op het moment van de fusie gold, was niet bepaald wat onder samenvoeging werd verstaan. De minister kan de op basis van Regeling 2014 verstrekte bekostiging voor samenvoeging daarom niet terugvorderen op basis van de nadien, bij de Regeling 2015 en de Regeling 2017, gewijzigde inzichten over wat samenvoeging is. Voor zover wel is vereist dat er leerlingen overgaan naar de fusieschool, heeft de stichting erop gewezen dat dit ook is gebeurd, alleen dan een jaar eerder. De stichting heeft er zelf geen invloed op als ouders vooruitlopend op een voorgenomen fusie ervoor kiezen om hun kinderen alvast over te schrijven naar de nieuwe school. Volgens de stichting wordt de fusie van scholen niet alleen bepaald door de overgang van leerlingen, maar ook door de overgang van leerkrachten, schoolleiding, bestuur, gebouwen, lesmateriaal en de medezeggenschapsraad. Alle financiële nadelen van fusie die de minister heeft genoemd, gelden ook bij de fusie tussen de Ds. Swildenschool en de Michaëlschool. Volgens de stichting kan artikel 4:49, eerste lid, sub a en b, van de Awb niet dienen als grondslag voor de terugvordering. Op1 augustus 2014 zijn de Ds. Swildenschool en de Michaëlschool gefuseerd. Er is geen wetsbepaling op grond waarvan de stichting had kunnen weten dat haar besluit om deze scholen te laten fuseren volgens de minister niet tot een samenvoeging zou leiden. De stichting bepleit verder, als de minister wel bevoegd is om terug te vorderen, een matiging van het terugvorderingsbedrag tot nihil op zijn plaats is. In een zaak over fusies van een aantal scholen in steden en dorpen in de Zeeuwse gemeente Sluis, heeft de (toenmalige) staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, met voorbijgaan aan de eis van ‘substantiële instroom’, bijzondere bekostiging verstrekt aan die scholen. De situatie van de stichting is in de kern gelijk aan de situatie die in Sluis aan de orde was. Mocht dit beroep op het gelijkheidsbeginsel niet worden gehonoreerd, dan bestaat volgens de stichting in ieder geval aanleiding voor verdere matiging van het terugvorderingsbedrag. Het missen van tonnen aan subsidie raakt de stichting zwaar. Dit belang dient zwaarder te wegen dan het belang van de minister om een beleidswijziging alsnog toe te passen op een oud geval.

De beoordeling van het beroep

Het begrip samenvoeging

8. De vraag is of de manier waarop de scholen Ds. Swildenschool en de Michaëlschool op 1 augustus 2014 samen zijn gegaan als De Samenstroom kan worden gekwalificeerd als een samenvoeging van scholen in de zin van artikel 1, onder m, van de WPO. In de WPO is het begrip ‘samenvoeging’ niet nader omschreven. De rechtbank stelt voorop dat – zoals de stichting terecht heeft opgemerkt – in de Regeling 2014 en in de Regeling 2015 niet is bepaald wat onder ‘samenvoeging’ wordt verstaan. In de toelichting op de Regeling 2015 is wel uiteengezet wat onder ‘samenvoeging’ wordt verstaan en in de Regeling 2017 is dit nader uitgewerkt: om van samenvoeging te kunnen spreken moet sprake zijn van een substantiële instroom van leerlingen van de opgeheven school naar de fusieschool. Het moet daarbij gaan om minstens 50% van het aantal leerlingen.

De rechtbank constateert dat dus op het moment dat de Ds. Swildenschool en de Michaëlschool samen zijn gegaan als De Samenstroom nergens was bepaald dat leerlingen op de uiteindelijke fusiedatum moesten overgaan naar de nieuwe school, laat staan dat dat een substantieel deel van de leerlingen moest zijn. De stichting kon er daarom niet op het moment van de fusie in 2014 van op de hoogte zijn dat de minister de overgang van (een al dan niet substantieel deel van de) leerlingen op de fusiedatum als vereiste zag om van samenvoeging te kunnen spreken en dus om voor bijzondere bekostiging in aanmerking te komen. Voor zover de minister heeft betoogd dat hij het begrip ‘samenvoeging’ wel altijd op deze manier heeft uitgelegd, had het op de weg van de minister gelegen om duidelijker in de Regeling 2014 te vermelden wat samenvoeging precies inhield en aan welke vereisten moest worden voldaan om voor bijzondere bekostiging in aanmerking te komen. Voor de stichting was niet kenbaar dat de minister dit begrip op deze manier invulde. De rechtbank concludeert dan ook dat overgang van een substantieel deel van de leerlingen naar de fusieschool op de daadwerkelijke fusiedatum op 1 augustus 2014 geen kenbaar vereiste was om van samenvoeging te spreken.

Terugvordering op grond van artikel 4:49 van de Awb

9. De minister heeft de bijzondere bekostiging voor samenvoeging teruggevorderd op basis van artikel 4:49, eerste lid, sub a en b, van de Awb. Hierin staat dat het bestuursorgaan de subsidievaststelling kan intrekken of ten nadele van de ontvanger kan wijzigen a) op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld of b) als de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Naar het oordeel van de rechtbank doen deze beide situaties zich niet voor. Zoals hiervoor al is overwogen, was ten tijde van de fusie niet duidelijk dat het begrip ‘samenvoeging’ zo moest worden uitgelegd als de minister in deze zaak heeft betoogd. Daarom is het standpunt van de minister dat hij ten tijde van de bekostigingsbeschikkingen niet wist dat er op het moment van de fusie geen leerlingen zijn overgegaan en dat hij daarom tot terugvordering is overgegaan, niet relevant. Op het moment van de fusie kon de stichting niet weten dat de minister overgang van een substantieel deel van leerlingen eiste en dat kan nu dus ook geen reden zijn om bekostiging terug te vorderen. De beroepsgrond slaagt.

Conclusie

10. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 4:49 van de Awb. Omdat er geen grondslag is voor de terugvordering van de bijzondere bekostiging, ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen.

11. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat de minister het door de stichting betaalde griffierecht moet vergoeden.

12. De rechtbank veroordeelt de minister in de door de stichting gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 512,– en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- draagt de minister op het griffierecht van € 338,– te betalen aan de stichting;

- veroordeelt de minister in de proceskosten van € 1.024,– te vergoeden aan de stichting.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzitter, en mr. H.M.H. de Koning en mr. F.A.M.C. Habraken-Hermans, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Wet primair onderwijs (Wpo)

Artikel 120, eerste lid:

Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor

basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs.

Artikel 121, derde lid:

Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

Artikel 123, eerste lid:

Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

Artikel 134, negende lid:

Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daarop volgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond.

Regeling bekostiging personeel PO 2014–2015 en aanpassing bedragen voor ondersteuning van leerlingen in het PO en VO 2014–2015 (Regeling 2014)

Artikel 1, onder m:

samenvoeging van scholen: per 1 augustus gerealiseerde samenvoeging van

twee of meer gelijksoortige scholen als bedoeld in artikel 1 van de Wpo (…).

Artikel 48:

1. Het bevoegd gezag van een basisschool die met ingang van 1 augustus is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, ontvangt het eerste schooljaar na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding, berekend op grond van het derde en vierde lid.

2. Het bevoegd gezag, bedoeld in het eerste lid, ontvangt in het tweede, derde, vierde en vijfde schooljaar na de samenvoeging respectievelijk 80%, 60%, 40% en 20% van de bijzondere bekostiging, berekend op grond van het derde en vierde lid, aangepast aan de ontwikkeling van de genormeerde gemiddelde personeelslasten van basisscholen.

Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs van 16 april 2015 (Staatscourant 2015, nr. 12208, hierna: Regeling 2015)

In deze regeling is niet bepaald wat onder samenvoeging wordt verstaan. In de toelichting op deze regeling is vermeld dat sprake is van een samenvoeging in het kader van deze regeling indien een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school daadwerkelijk wordt ingeschreven bij de school waarvoor de compensatie wordt verstrekt. Deze regeling is per 1 augustus 2017 ingetrokken.

Regeling bijzondere bekostiging bij fusie en opheffing van scholen in het primair onderwijs en beleidsregel interpretatie samenvoeging in WPO en WEC van 22 mei 2017 (Staatscourant 2017, nr.30458, hierna: Regeling 2017)

In deze regeling is wel bepaald wat onder samenvoeging wordt verstaan. Van een samenvoeging is sprake bij een substantiële fusie-instroom (artikel 2). In de toelichting op dit artikel is het volgende vermeld:

(…). Uitgangspunt daarbij is de dagelijkse en kennelijke betekenis van de term samenvoeging: het tot een eenheid of geheel verenigen. Ook het feit dat in artikel 121, derde lid, van de WPO, respectievelijk 118, vierde lid, van de WEC is opgenomen dat alle leerlingen die op de laatste teldatum aan de opgeheven school of scholen stonden ingeschreven meetellen voor de bekostiging van de na de samenvoeging overblijvende school, wijst er op dat de wetgever uitgaat van een volledig samengaan van de leerlingenpopulaties van de scholen die onderdeel uitmaken van een fusie. Zoals in de hierna volgende paragraaf wordt beschreven, is bij de invulling van het begrip ‘substantiële fusie-instroom’ die wordt gehanteerd in het kader van de fusiecompensatieregeling, een zekere mate van coulance toegepast ten opzichte van de eis van een volledig samengaan van de leerlingen van de bij de fusie betrokken scholen die past bij een strikt grammaticale uitleg van het begrip samenvoeging. Van substantiële fusie-instroom is in de regeling sprake wanneer er een instroom van 50% of meer van de gezamenlijke leerlingen van alle opgeheven scholen naar de fusieschool heeft plaatsgevonden. De in de beleidsregel opgenomen nadere uitleg van de wettelijke term ‘samenvoeging’ sluit hierbij aan: van een samenvoeging van scholen als bedoeld in de artikelen 121, derde lid en 134, negende en tiende lid, van de WPO, respectievelijk 134, negende lid en 128, zevende en achtste lid van de WEC is sprake bij een dergelijke substantiële fusie-instroom.

Invulling van de voorwaarde van substantiële instroom die geldt voor de tijdelijk verruimde fusiefaciliteit

De in 2015 tijdelijk aanzienlijk verruimde compensatieregeling was van toepassing op situaties waarin een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school daadwerkelijk werd ingeschreven bij de school waarvoor de compensatie werd verstrekt. In de voorliggende regeling is dit begrip ‘substantieel’ nader geoperationaliseerd.

Zoals hierboven al aangegeven is daarbij een zekere mate van coulance toegepast ten opzichte van de eis van een volledig samengaan van de leerlingen van de scholen die onderdeel uitmaken van de fusie die past bij een strikt grammaticale uitleg van het begrip samenvoeging. De tijdelijk verruimde compensatieregeling is van toepassing bij een substantiële fusie-instroom, inhoudende dat er sprake moet zijn van een instroom naar de fusieschool vanuit de opgeheven school of scholen van 50% of meer van de gezamenlijke leerlingen van alle opgeheven scholen. Bij de vaststelling van dit percentage worden alleen díe leerlingen betrokken die op 1 oktober volgend op de fusiedatum ingeschreven stonden op een school van dezelfde schoolsoort als de fusieschool.

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Op grond van artikel 4:21, vierde lid, van de Awb is titel 4.2 van de Awb inzake subsidies van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het onderwijs.

Artikel 4:49, eerste lid:

Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten, of

c. indien de subsidieontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Artikel 4:57, eerste lid:

Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

Beleidsregel financiële sancties bij bekostigde onderwijsinstellingen van 9 juni 2012 (Staatscourant 2012, 12103)

Artikel 3:

1. Onrechtmatig verkregen of onrechtmatig bestede bekostiging of subsidie wordt volledig teruggevorderd.

2. (…).

3. De minister kan terugvordering achterwege laten of het bedrag van de terugvordering matigen, indien strikte toepassing zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4. (…).