Hof Leeuwarden, 08-05-2002, nr. 9900132

Arrest d.d. 8 mei 2002

Rolnummer 9900132

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. de naamloze vennootschap FBTO Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

hierna te noemen: FBTO,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [appellant 2],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

procureur: mr J.V. van Ophem,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr V.M.J. Both.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 december 1998 door de rechtbank te Leeuwarden. Het gaat daarbij om twee gevoegde zaken. In de zaak met rolnummer in prima H 96/488 heeft de rechtbank een eindvonnis gewezen en in de zaak met rolnummer in prima H 97/351 een tussenvonnis.

Het geding in hoger beroep

Bij exploit van 9 februari 1999 is door FBTO en [appellant 2] in beide zaken hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 april 1999.

FBTO en [appellant 2] hebben een memorie van grieven genomen met als conclusie:

"Dat het Uw Hof moge behagen om het vonnis in de zaken met rolnummer: 96/488 en 97/351, door de Rechtbank te Leeuwarden op 16 december 1998 tussen partijen gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in haar vorderingen in beide zaken niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd, waarbij zij haar vordering in de zaak met rolnummer H 97/351 heeft gewijzigd, met als conclusie:

"dat geïntimeerde de eer heeft te concluderen, dat het Uw Gerechtshof behage, te bevestigen (zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden; een schadebedrag zal vaststellen van voorlopig ƒ 75.000,-- en de rest nader op te maken bij staat) het vonnis d.d. 16-12-1998 door de Rechtbank te Leeuwarden uitgesproken tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerden als eiseressen, met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

FBTO en [appellant 2] hebben tien grieven opgeworpen.

De beoordeling

Met betrekking tot de wijziging van eis

1. [geïntimeerde] heeft haar vordering in de zaak met rolnummer H 97/351 bij haar memorie van antwoord in die zin veranderd c.q. vermeerderd dat zij thans een voorlopige vaststelling van de schade op een bedrag van f 75.000,- vordert, terwijl zij inzake de rest van de schade vordert dat deze nader zal worden opgemaakt bij staat. Nu FBTO en [appellant 2] zich niet tegen deze verandering c.q. vermeerdering van eis hebben verzet, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis.

De vorderingen

2. In de zaak met rolnummer H 96/488 vordert [geïntimeerde], in essentie weergegeven, een verklaring van recht - zoals het hof deze vordering begrijpt - dat FBTO en [appellant 2] jegens haar aansprakelijk zijn, op grond van een door [appellant 2] gepleegde onrechtmatige daad, voor de door haar als gevolg van het in dit geding aan de orde zijnde ongeval geleden materiële schade, onder meer schade door het derven van levensonderhoud (artikel 6:108 lid 1 BW) en de kosten van lijkbezorging (artikel 6:108 lid 2 BW). In de zaak met rolnummer H 97/351 vordert [geïntimeerde], in essentie weergegeven, een verklaring van recht dat [appellant 2] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [geïntimeerde], zodat FBTO en [appellant 2] aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] geleden psychische schade, in het bijzonder bestaande in zogenaamde shock- ofwel schrikschade.

In beide zaken

Met betrekking tot de vaststaande feiten

3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 3 (3.1 t/m 3.8) van het vonnis d.d. 16 december 1998 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Opgemerkt wordt dat, waar in het vonnis wordt gesproken van [foutief gespelde naam van de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde], dit wordt gelezen als [naam van de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde].

Met betrekking tot de grieven

4. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Gezien hun inhoud en strekking nopen de grieven het hof tot een integrale feitelijke herbeoordeling van hetgeen partijen verdeeld houdt.

5. Voor het slagen van de vorderingen in de zaak met rolnummer H 96/488 is op grond van lid 1, aanhef van artikel 6:108 BW allereerst vereist dat [appellant 2] en derhalve ook FBTO als WAM-verzekeraar van [appellant 2] aansprakelijk zijn jegens [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde], de als gevolg van het ongeval overleden dochter van [geïntimeerde]. Voorts is vereist dat [geïntimeerde] schade heeft geleden als bedoeld in de leden 1 en/of 2 van dit artikel. In geval van aansprakelijkheid kunnen FBTO en [appellant 2] op grond van het derde lid van artikel 6:108 BW een 'eigen schuld'-verweer (artikel 6:101 BW), voor zover zij dat jegens [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] hadden kunnen voeren, ook jegens [geïntimeerde] voeren.

6. Het hof zal zich in deze zaak derhalve eerst dienen te buigen over de aansprakelijkheidsvraag in de verhouding FBTO en [appellant 2] enerzijds en [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] anderzijds. Een belangrijke voorvraag is hierbij, of het invalidenvoertuig van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] dient te worden aangemerkt als motorrijtuig in de zin van de Wegenverkeerswet (WVW), zoals deze ten tijde van het ongeval in december 1993 luidde. Bij een bevestigende beantwoording valt [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] in beginsel buiten het beschermingsbereik van artikel 31 oud-WVW (thans: artikel 185 WVW) en dient de aansprakelijkheid te worden beoordeeld aan de hand van het - algemene - artikel 6:162 BW. Een en ander betekent overigens niet dat in dat geval geen rekening kan worden gehouden met de kwetsbare positie van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] als rolstoelgebruikster.

7. In de zaak met rolnummer H 97/351 zal het hof hebben te oordelen over de vraag of naar de huidige stand van het recht de gevorderde schrikschade, die zowel uit materiële als immateriële componenten bestaat, voor vergoeding in aanmerking komt.

8. In het navolgende zal het hof allereerst de op artikel 6:108 BW gebaseerde vorderingen behandelen en vervolgens de vordering met betrekking tot de schrikschade.

De op artikel 6:108 BW gebaseerde vorderingen

9. Als reeds overwogen, zal het hof allereerst ingaan op de vraag of het invalidenvoertuig van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] is aan te merken als een motorrijtuig in de zin van de ten tijde van het ongeval geldende Wegenverkeerswet. Deze vraag is van belang, omdat artikel 31 oud-WVW in lid 7 schade, door een motorrijtuig toegebracht aan (onder meer) 'een ander motorrijtuig in beweging' uitsloot van het toepassingsgebied van dit artikel (zie thans artikel 185 lid 4 WVW).

10. Terwijl in het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 (RVV 1990) invalidenvoertuigen, zoals gedefinieerd in artikel 1 sub r, worden uitgezonderd van het begrip 'motorvoertuigen' (zie artikel 1 sub z), worden invalidenvoertuigen (gehandicaptenvoertuigen) noch in de ten tijde van het ongeval geldende Wegenverkeerswet, noch in de Wegenverkeerswet 1994, die op dit punt geen wijziging beoogt te brengen ten opzichte van de voorheen bestaande regeling (zie Kamerstukken II 1990-1991, 22 030, nr. 3, p. 63), van het begrip 'motorrijtuigen' uitgezonderd. Eerst in het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Verkeersongevallen werden 'rolstoelen met een eigen aandrijving waarmee door een gehandicapte aan het verkeer wordt deelgenomen' uitgezonderd van het (in de te introduceren afdeling van het Burgerlijk Wetboek) gehanteerde begrip 'motorrijtuig' met als doel om aan de bestuurder van een dergelijke rolstoel een gelijke bescherming te bieden als voetgangers en fietsers (zie Kamerstukken II 1997-1998, 25 759, nrs. 1-2, p. 2 en nr. 3, p. 37).

11. Temeer daar de wetgever in 1994 kennelijk nog geen aanleiding zag om laatstbedoelde uitzondering tot stand te brengen, dient het invalidenvoertuig van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] te worden aangemerkt als een 'ander motorrijtuig in beweging' in de zin van artikel 31 lid 7 oud-WVW. Dit invalidenvoertuig beantwoordt immers aan de omschrijving 'motorrijtuig' in de zin van artikel 1 oud-WVW, welke omschrijving het karakter heeft van een definitie, terwijl een wettelijke definitie zich naar haar aard niet leent voor een extensieve dan wel juist restrictieve interpretatie die ten doel strekt tot het binnen het bereik van de omschrijving halen van hetgeen daartoe niet behoort, dan wel het buiten het bereik van de omschrijving laten van hetgeen daartoe wél behoort. Derhalve is artikel 31 oud-WVW niet van toepassing in de verhouding FBTO/[appellant 2]-[de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] en dient de aansprakelijkheid te worden beoordeeld aan de hand van het algemene onrechtmatige daadsartikel (artikel 6:162 BW). Zoals reeds eerder overwogen, betekent dit niet dat de kwetsbare positie van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] als rolstoelgebruikster geen gewicht in de schaal legt. Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

12. De positie van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] als gebruikster van een invalidenvoertuig was tenminste even kwetsbaar als die van een voetganger of fietser. Derhalve rustte op [appellant 2] als automobilist de plicht om jegens haar dezelfde zware zorgvuldigheid te betrachten als jegens voetgangers en fietsers. Deze zorgvuldigheidsplicht houdt in dat hij bij het bepalen van zijn rijgedrag rekening moest houden met fouten van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde], tenzij deze fouten zo onwaarschijnlijk waren dat hij daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te houden. Omtrent de vraag of [appellant 2] deze zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden overweegt het hof het volgende.

13. Vaststaat dat [appellant 2] in verband met het onderhavige ongeval strafrechtelijk is veroordeeld ter zake van overtreding van artikel 19 RVV 1990 ("De bestuurder moet in staat zijn zijn voertuig tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover hij de weg kan overzien en waarover deze vrij is."). Bovendien staat uit kracht van de onderscheidene deskundige berekeningen, die door FBTO en [appellant 2] niet toereikend gemotiveerd zijn betwist, vast dat [appellant 2] de ter plaatse toegestane maximumsnelheid van 80 km/u met tenminste 19 km/u heeft overgeschreden.

FBTO en [appellant 2] betwisten dat bovengenoemde feiten meebrengen dat zij (civielrechtelijk) aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval. Daartoe voeren zij in essentie aan dat [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] plotseling op onvoorzichtige wijze de weg overstak, terwijl zowel de kruising als het invalidenvoertuig van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] slecht verlicht waren, zodat het ongeval ook bij een correcte snelheid zou hebben plaatsgevonden. Dienaangaande geldt het volgende.

13.1. Daargelaten of de kruising inderdaad onvoldoende verlicht was, is het hof van oordeel dat de volgens FBTO en [appellant 2] "heersende duisternis ter plekke" voor [appellant 2] juist reden had dienen te zijn om zijn snelheid bij het naderen van de kruising aan te passen, temeer daar het op dat moment regende en hij, nu hij - naar niet (gemotiveerd) door hem en FBTO wordt betwist - bekend was met de plaatselijke situatie, bedacht had dienen te zijn op het oversteken van voetgangers van en naar het hotel. Dit geldt temeer nu [appellant 2] er nog melding van heeft gemaakt dat - direct voorafgaand aan de botsing met [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] - ter plaatse een voetganger vlak voor zijn auto de weg overstak.

13.2. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat [appellant 2] bij de bepaling van zijn rijgedrag onvoldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat een voetganger of andere kwetsbare weggebruiker plotseling zou oversteken, waarbij als onvoldoende relevant in het midden kan blijven of [appellant 2] al dan niet met de linkerwielen over de voorsorteerstrook heeft gereden. Door deze wijze van rijden heeft [appellant 2] jegens [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] - verwijtbaar en derhalve toerekenbaar - een verkeers- en/of veiligheidsnorm geschonden. De omstandigheid dat [appellant 2] strafrechtelijk is vrijgesproken van het primair telastegelegde, namelijk rijden met een snelheid die te hoog was voor een veilig verkeer ter plaatse, doet aan dit oordeel niet af.

14. Met hun stelling dat het ongeval ook bij een correcte snelheid zou hebben plaatsgevonden doen FBTO en [appellant 2] (mede) een beroep op het ontbreken van het - voor aansprakelijkheid gebaseerd op artikel 6:162 BW vereiste - causale verband tussen de aan [appellant 2] verweten gedraging en het ontstaan van de schade. Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

Indien door een normschendende gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee in beginsel het causale verband gegeven, zulks behoudens het door de aangesprokene te leveren bewijs dat die schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Nu FBTO en [appellant 2] hun betwisting van het causale verband enkel baseren op het onvoorzichtige gedrag van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] en de slechte zichtbaarheid van haar en op geen enkele wijze (nader) onderbouwen dat het ongeval ook zonder de normschending door [appellant 2] kan zijn ontstaan, en nu FBTO en [appellant 2] ter zake bovendien geen - gespecificeerd - bewijsaanbod doen, gaat het hof aan dit verweer van FBTO en [appellant 2] als onvoldoende gemotiveerd voorbij.

15. FBTO en [appellant 2] zijn derhalve aansprakelijk jegens [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde].

16. Omtrent het door FBTO en [appellant 2] gevoerde eigen schuld-verweer overweegt het hof het volgende. Bij de toepassing van het hierop betrekking hebbende artikel 6:101 BW dient ten aanzien van de verdeling van de wederzijdse causaliteit de in HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 aanvaarde "50 %-regel" tot uitgangspunt te worden genomen, aangezien het onderhavige geval van een aanrijding tussen een auto en een bestuurster van een invalidenvoertuig, gelet op het onder 12 overwogene, wat de afweging van billijkheidsfactoren betreft, niet zodanig afwijkt van dat van een aanrijding tussen een auto en een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar, dat de billijkheid een voor [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] ongunstiger uitgangspunt met betrekking tot de verdeling van de schade zou toelaten. Nu niet is gesteld of gebleken dat aan de zijde van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid, zijn FBTO en [appellant 2] derhalve in de verhouding met [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] in elke geval voor tenminste 50 % van de schade aansprakelijk.

17. Voor de vraag of FBTO en [appellant 2] in de verhouding met [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] méér dan 50 % van de schade dienen te vergoeden is in beginsel beslissend in hoeverre de aan ieder ([appellant 2] en [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde]) toe te rekenen - foutieve - gedragingen tot de schade hebben bijgedragen. Hierover overweegt het hof het volgende.

Niet alleen [appellant 2] heeft zich foutief gedragen, doch ook [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] heeft dit gedaan door bij de onmiddellijke nadering van auto's van beide zijden, waaronder de auto van [appellant 2], welke nadering aan een veilig en verantwoord oversteken op dat moment in de weg stond, niettemin op zeer onvoorzichtige wijze de weg over te steken en daarbij geen voorrang te verlenen aan [appellant 2], die op een voorrangsweg reed en aan wie [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] daarom een vrije en onbelemmerde doorgang had behoren te verlenen. De verhouding waarin de gedragingen van [appellant 2] ten opzichte van die van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen waardeert het hof in het licht van het voorgaande en hetgeen overigens ten processe is gebleken op 40:60. Derhalve dient de onderhavige vraag ontkennend te worden beantwoord, hetgeen meebrengt dat in de verhouding FBTO/[appellant 2]-[de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] in beginsel 50 % van de schade voor rekening van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] dient te blijven.

De billijkheid brengt naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen verdergaande correctie op de causaliteitsverdeling mee, nu [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] ten tijde van het ongeval 15 jaar oud was en de gedingstukken er geen blijk van geven dat zij het bij deze leeftijd behorende verkeersinzicht ontbeerde, terwijl zowel uit de verklaring van [getuige 1] d.d. 10 juni 1994 als uit de verklaring van [getuige 2] d.d. 15 juni 1994 (producties bij de conclusie van eis tevens akte overlegging producties in eerste aanleg van [geïntimeerde]) valt te lezen dat zij zeer behendig was in het omgaan met haar electrorolstoel.

18. De conclusie uit het voorgaande luidt dat FBTO en [appellant 2] op grond van artikel 6:108 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [geïntimeerde] voor zover zij schade lijdt als bedoeld in de leden 1 en/of 2. Nu de rechtbank in de rechtsoverwegingen 10 en 11 van het vonnis waarvan beroep heeft beslist - in essentie - dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op vergoeding van schade als bedoeld in artikel 6:108 lid 1 BW, tegen welke beslissing [geïntimeerde] in hoger beroep niet is opgekomen, heeft thans te gelden dat zij uitsluitend aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van lijkbezorging als bedoeld in lid 2 van genoemd artikel. Op grond van het derde lid van dit artikel, in verband met het onder 17 overwogene, dient echter

50 % van deze schade voor rekening van [geïntimeerde] te blijven.

De schrikschade

19. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gevorderde schrikschade overweegt het hof het volgende. Deze schade komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking indien cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1) De onrechtmatige daad van [appellant 2] jegens [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde], bestaande in de schending van een verkeers- en/of veiligheidsnorm, dient tevens een (zelfstandige) onrechtmatige daad van [appellant 2] jegens [geïntimeerde] op te leveren (artikelen 6:162 en 163 BW).

2) De waarneming van, dan wel de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval dat door de onrechtmatige daad van [appellant 2] jegens [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] is veroorzaakt, dient bij [geïntimeerde] een hevige emotionele schok teweeggebracht te hebben, die heeft geleid tot geestelijk letsel.

3) De schade dient voort te vloeien uit bovenbedoeld - door de waarneming van of de confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval veroorzaakt - geestelijk letsel.

Deze voorwaarden houden verband met het wettelijk systeem zoals neergelegd in de artikelen 6:108 en 106 lid 1 aanhef en sub b BW. Uit dit systeem vloeit voort dat enkel verdriet van de ouder om het overlijden van het kind, hoe invoelbaar en hoe belastend dit voor die ouder ook moge zijn, geen recht geeft op vergoeding van (immateriële) schade (zogenaamde affectieschade). Heeft het ongeval dat de dood van het kind heeft veroorzaakt echter op bovenomschreven wijze tot geestelijk letsel bij de ouder geleid, dan heeft de ouder in beginsel wél recht op vergoeding van de materiële en immateriële schade die hij als gevolg van het - aldus veroorzaakte - geestelijk letsel lijdt (zogenaamde shock- ofwel schrikschade). Ten aanzien van de immateriële schade vloeit dit voort uit artikel 6:106 lid 1 aanhef en sub b, slot ("of op andere wijze in zijn persoon is aangetast").

In het navolgende zal het hof beoordelen of c.q. in hoeverre aan deze voorwaarden is voldaan.

20. Degene die door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt in een geval als het onderhavige niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat tot degene die bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane (im)materiële schade komt voor vergoeding in aanmerking. Zie HR 22 februari 2002, RvdW 2002, 48.

Nu [geïntimeerde] het ongeval heeft horen gebeuren en snel daarna ter plaatse was en zag wat er gebeurd was, is zij op een dermate directe wijze met de ernstige gevolgen van het ongeval geconfronteerd dat [appellant 2], voor zover daardoor geestelijk letsel bij [geïntimeerde] is veroorzaakt, op grond van de hierboven geformuleerde regel niet alleen jegens [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde], maar ook jegens [geïntimeerde] een (toerekenbare) onrechtmatige daad heeft gepleegd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zich niet in de 'fysieke gevarenzone' bevond, doet hier niet aan af.

21. Uit het rapport d.d. 16 december 1996 van de psychotherapeut die [geïntimeerde] heeft behandeld, Dr. Phil. Christine Muck-Weich en de verklaringen van Dr. med. Klaus Keller d.d. 8 maart 1994 en 3 december 1996, (zie producties 4 resp. 6 en 7 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg in de zaak met rolnummer H 97/351 van [geïntimeerde]) blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam van geestelijk letsel bij [geïntimeerde], onder meer bestaande uit een zware depressieve storing, van zodanig ernstige aard dat moet worden aangenomen dat zij in haar persoon is aangetast.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat dit geestelijk letsel (uitsluitend en alleen) een gevolg is van het horen gebeuren van het ongeval en het vlak daarna zien van de gevolgen daarvan, hetgeen door FBTO en [appellant 2] wordt betwist. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

22. Het teweegbrengen van een hevige schok door de rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen van een ongeval kan, zoals reeds overwogen, zich met name voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt. Als onweersproken is tussen partijen komen vast te staan dat tussen [geïntimeerde] en [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] sprake was van een nauwe moeder-dochterrelatie, die (mede) is ontstaan als gevolg van de intensieve begeleiding door [geïntimeerde] van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] in verband met haar handicap. Mede gelet op deze omstandigheid, blijkt naar het oordeel van het hof uit genoemde brief van Dr. Keller d.d. 3 december 1996 (productie 7 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg in de zaak met rolnummer H 97/351 van [geïntimeerde]) en het hierboven genoemde rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich genoegzaam dat de kort na het ongeval aangevangen behandeling van [geïntimeerde] in ieder geval mede de behandeling van geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval betrof.

Nu FBTO en [appellant 2] hun betwisting van de aanwezigheid van schrikschade enkel baseren op citaten uit voormeld rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich, gaat het hof - mede gelet op het zojuist overwogene - aan dit verweer in zoverre als onvoldoende gemotiveerd voorbij.

23. Op grond van de stukken van het geding, in het bijzonder bovengenoemd rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich, is het hof echter van oordeel dat bovenbedoeld geestelijk letsel mede is veroorzaakt door het verdriet van [geïntimeerde] om het overlijden van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde], waarvoor volgens de huidige stand van het recht geen recht op schadevergoeding bestaat. Derhalve zal bij de vaststelling van de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schrikschade met deze omstandigheid rekening dienen te worden gehouden. In het bijzonder met betrekking tot de vaststelling van de omvang van de ten gevolge van het geestelijk letsel geleden materiële schade zal de rechter derhalve dienen te komen tot de vaststelling van een percentage van de totale schade dat als schrikschade voor vergoeding in aanmerking komt. Nu zowel FBTO en [appellant 2] als [geïntimeerde] hebben aangegeven dat zij de op dit punt door de rechtbank gewenste deskundigenopdracht onmogelijk en onwenselijk achten en het hof de door partijen geopperde bezwaren aannemelijk acht, zal dit percentage schattenderwijs moeten worden vastgesteld. Bij de vaststelling naar billijkheid van de omvang van de immateriële schade ter zake van het geestelijk letsel dient eveneens schattenderwijs rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat het geestelijk letsel mede is veroorzaakt door verdriet om het overlijden van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde].

24. Het hof zal derhalve het tussenvonnis van de rechtbank in de zaak met rolnummer H 97/351, in welk vonnis de rechtbank de benoeming van een deskundige aangewezen acht, vernietigen. Vanwege het nauwe en feitelijke verband tussen deze zaak en de zaak met rolnummer H 96/488 zal het hof de zaak met rolnummer H 97/351 bij wege van evocatie aan zich houden.

25. Het hof stelt het percentage van de materiële (schrik)schade die, gelet op het onder 23 overwogene, voor vergoeding in aanmerking komt in beginsel ex aequo et bono vast op 50 %, nu de stukken onvoldoende aanknopingspunten bieden om gemotiveerd te komen tot een andere verdeling.

Gelet op de omstandigheid dat blijkens genoemd rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich in februari 1996 ten opzichte van de aanvankelijke toestand een duidelijke stabilisatie van [geïntimeerde] was ingetreden en rekening houdende met de omstandigheid dat het geestelijk letsel van [geïntimeerde] mede is veroorzaakt door verdriet om het overlijden van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] dat niet voor vergoeding in aanmerking komt, stelt het hof de omvang van de immateriële (schrik)schade in beginsel naar billijkheid vast op f 20.000,-.

26. Bij de verdere vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht ter zake van de door [geïntimeerde] geleden materiële en immateriële schrikschade dienen voorts de gedragingen van [de als gevolg van het ongeval overleden dochter van geintimeerde] die aan het ontstaan van het ongeval hebben bijgedragen, te worden aangemerkt als aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden in de zin van artikel 6:101 BW. Hierbij is geen plaats voor toepassing van de 50 %-regel, nu deze strekt tot bescherming van de zwakke verkeersdeelnemer en niet tot bescherming van de ouder die op grond van een zelfstandige vordering gebaseerd op onrechtmatige daad schadevergoeding vordert van de (mede)veroorzaker van het ongeval. Gelet op het onder 17 overwogene, dient derhalve 60 % van de (schrik)schade die op basis van r.o. 25 voor vergoeding in aanmerking komt voor rekening van [geïntimeerde] te blijven. De omstandigheden van het geval nopen niet tot een toepassing van de billijkheidscorrectie op deze verdeling van de schade in evenredigheid met de mate van wederzijdse causaliteit. Dit brengt mee dat FBTO en [appellant 2] aan [geïntimeerde] hoofdelijk een bedrag van f 8.000,- (40 % van f 20.000,-) aan immateriële schade dienen te vergoeden en 20 % van de door haar ten gevolge van haar geestelijk letsel geleden materiële schade (40 % van de schade, welke schade in r.o. 25 is vastgesteld op 50 % van het geheel).

Slotsom

27. Voor zover de grieven bij het voorgaande aansluiten, treffen zij doel en voor het overige falen zij. Verdere (afzonderlijke) bespreking kan achterwege blijven.

1. Het hof zal het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen in de zaak met rolnummer H 96/488 vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaren dat FBTO en [appellant 2] op grond van artikel 6:108 BW jegens [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor 50% van de door [geïntimeerde] geleden schade als bedoeld in lid 2 van dit artikel, met de daarover berekende buitengerechtelijke incassokosten, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de in de schadestaatprocedure vast te stellen datum van opeisbaarheid. Voorts zal het hof 50 % van het door de rechtbank voorlopig begrote bedrag ad DM 11.750,00 bij wege van voorschot toewijzen, dat wil zeggen DM 5.875,- (€ Euro 3.003,84).

Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank in de zaak met rolnummer

H 97/351 eveneens vernietigen en, opnieuw rechtdoende voor recht verklaren dat [appellant 2] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [geïntimeerde], zodat FBTO en hij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de immateriële schade tot een bedrag van

f 8.000,- (€ Euro 3.630,24), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 1993, en voor 20 % van de door haar ten gevolge van haar geestelijk letsel geleden materiële schade, met de over de totale voor vergoeding in aanmerking komende materiële en immateriële (schrik)schade berekende buitengerechtelijke incassokosten, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de in de schadestaatprocedure met betrekking tot de materiële schade nog vast te stellen hoofdsom vanaf de datum van opeisbaarheid. Nu het hof de immateriële schade heeft vastgesteld op Euro€ 3.630,24 en met betrekking tot de materiële schade partijen zal verwijzen naar de schadestaatprocedure, ontbreken thans toereikende aanknopingspunten om aan [geïntimeerde] enig voorschot toe te kennen op de door haar geleden (materiële) schade gelijk zij (bij gewijzigde eis) heeft gevorderd.

Nu partijen over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, dient iedere partij de eigen kosten van zowel het geding in eerste aanleg als in hoger beroep te dragen.

De beslissing

Het gerechtshof:

In het hoger beroep in de zaak met rolnummer H 96/488

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat FBTO en [appellant 2] op grond van artikel 6:108 BW jegens [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor 50% van de door [geïntimeerde] geleden schade als bedoeld in lid 2 van dit artikel, met de daarover berekende buitengerechtelijke incassokosten, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente over het aldus vast te stellen bedrag in hoofdsom vanaf de datum van opeisbaarheid, en veroordeelt FBTO en [appellant 2] hoofdelijk tot betaling van de in de schadestaatprocedure overeenkomstig de verklaring van recht te bepalen schade;

veroordeelt FBTO en [appellant 2] om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen als voorschot op de nader vast te stellen schadevergoeding een bedrag van Euro € 3.003,84, in dier voege dat wanneer de een betaalt de ander daarvoor eveneens gekweten zal zijn;

wijst af het meer of anders gevorderde.

In het hoger beroep in de zaak met rolnummer H 97/351

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [appellant 2] een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde] heeft gepleegd, zodat FBTO en hij jegens haar hoofdelijk aansprakelijk zijn voor (A) de immateriële schade ten bedrage van €Euro 3.630,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 1993, en (B) 20 % van de door haar ten gevolge van haar geestelijk letsel geleden materiële schade, met de over de totale voor vergoeding in aanmerking komende materiële en immateriële (schrik)schade berekende buitengerechtelijke incassokosten, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente over het in de schadestaatprocedure met betrekking tot de materiële schade nog vast te stellen bedrag in hoofdsom vanaf de datum van opeisbaarheid;

veroordeelt FBTO en [appellant 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van Euro € 3.630,24, te vermeerderen met de wettelijke rente als boven omschreven, in dier voege dat wanneer de een betaalt de ander daarvoor eveneens gekweten zal zijn en veroordeelt FBTO en [appellant 2] hoofdelijk tot betaling van de overige schade die in de schadestaatprocedure overeenkomstig bovenstaande verklaring van recht zal worden bepaald;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In beide zaken

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van zowel het geding in eerste aanleg als het geding in hoger beroep zal dragen.

Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en Jonkers, raden,

en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van Visser als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 8 mei 2002.