Hof Leeuwarden, 29-10-2003, nr. 9900487

Arrest d.d. 29 oktober 2003

Rolnummer 9900487

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

RONO Vastgoed B.V.

voorheen genaamd [appellante],

gevestigd te [woonplaats],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [appellante],

procureur: mr P. Sieswerda,

tegen

Gemeente Leeuwarden,

zetelende te Leeuwarden,

geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: de gemeente,

procureur: mr J.V. van Ophem.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 februari 1997 en 15 september 1999 door de rechtbank te Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 23 november 1999 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 8 december 1999.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het tussenvonnis d.d. 26 februari 1997 en het eindvonnis d.d. 15 september 1999 onder rolnummer H 379/94 door de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende, het door appellante, als eiseres in prima, bij dagvaarding gevorderde alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"Voor antwoord in het principale appèl:

tot verwerping van het hoger beroep, onder bevestiging van het vonnis van de rechtbank, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, en met veroordeling van [appellante] uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van dit appel.

In het voorwaardelijk incidentele appèl:

Tot vernietiging van het tussenvonnis d.d. 26 februari 1996 en het eindvonnis d.d. 15 september 1999, beide met rolnummer H 379/94 van de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen, en, onder verbetering van gronden, opnieuw rechtdoende, appellante als eiseres in prima niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling uitvoerbaar bij voorraad van appellante in de kosten van dit voorwaardelijk incidenteel appel."

Door [appellante] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"bij arrest het incidenteel appèl te verwerpen en arrest te wijzen conform het petitum van de dagvaarding in het principaal appèl."

Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.

De gemeente heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. Op het geding is het procesrecht van toepassing zoals dat gold voor 1 januari 2002 nu de appeldagvaarding voordien is uitgebracht.

Ten aanzien van de feiten

2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

2.1. [appellante] is sedert medio 1987 eigenares van het perceel [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend [kadastrale aanduiding].

[appellante] heeft het oostelijk gedeelte van dit terrein verhuurd aan [exploitant sloopbedrijf], die ter plaatse een sloopbedrijf exploiteert.

2.2. Op enig moment tussen 1979 en 1982 heeft een rechtsvoorganger van [appellante] het terrein laten verharden en daartoe opdracht gegeven aan wegenbouwbedrijf De Opbouw, die daartoe gebruik heeft gemaakt van sintels/slakken welke een restproduct vormden van de voormalige afvalverbrandingsinstallatie (AVI) van de gemeente Leeuwarden. De Opbouw heeft deze sintels/slakken betrokken via Eurotrans B.V. te [woonplaats], handelsmaatschappij in materialen voor de wegen en waterbouw.

2.3. In oktober 1992 heeft ingenieursbureau Van Limborgh B.V. te [woonplaats] een rapport uitgebracht van een in opdracht van [appellante] uitgevoerd indicatief onderzoek naar bodemverontreiniging van het terrein aan de [adres]. Dit onderzoek wees uit dat de op dit terrein onderzochte sintellaag sterk verontreinigd was met koper en lood, matig met cadmium, nikkel en zink en licht met PAK's.

Aanduiding van het geschil

3. Kern van het geschil is of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] door sintels/slakken die zware metalen bevatten aan derden beschikbaar te stellen ter verharding van bodems, welke sintels/slakken vervolgens terecht zijn gekomen op het aan [appellante] toebehorende terrein aan de [adres] te [woonplaats].

3.1. De rechtbank heeft overwogen dat de gemeente bij levering van de sintels/slakken aan het op dit gebied gespecialiseerde bedrijf Eurotrans er van mocht uitgaan dat Eurotrans op verantwoorde wijze zou omgaan met de sintels/slakken, waarvan zij wist dat deze afkomstig waren van de AVI, en dat de gemeente niet aansprakelijk is voor vervuiling die het gevolg is van een levering van sintels/slakken door Eurotrans aan derden.

Met betrekking tot grief I in het principaal appel

4. Deze grief richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van het tussenvonnis van 26 februari 1997, waar de rechtbank een opsomming geeft van de plaatsen waarin sintels/slakken afkomstig van de AVI in ieder geval zijn verwerkt. De grief klaagt er over dat de opsomming onvolledig is en dat het zeer wel mogelijk is dat de gemeente ook rechtstreeks sintels/slakken aan particulieren heeft geleverd.

5. Het hof constateert dat de levering van sintels/slakken rechtstreeks aan particulieren in de voor het geding relevante periode tussen 1978 en 1982 door de gemeente in eerste aanleg expliciet is ontkend, zodat de rechtbank zulks terecht niet als vaststaand feit heeft opgenomen. De in eerste aanleg door [appellante] betrokken stelling dat haar rechtsvoorganger, althans het bedrijf De Opbouw, rechtstreeks sintels/slakken bij de gemeente heeft gekocht, is voorwerp geweest van bewijslevering in eerste aanleg. De rechtbank heeft [appellante] niet in dat bewijs geslaagd geacht. Tegen deze beslissing van de rechtbank, waarmee het hof zich verenigt, is door [appellante] in hoger beroep geen expliciete grief opgeworpen, zodat het hof als vaststaand aanneemt hetgeen hiervoor onder 1.2 is vermeld.

6. Voor zover uit de toelichting op grief IV in het principaal appel al zou moeten worden begrepen dat [appellante] van oordeel is dat de gemeente met het (tegen)bewijs had moeten worden belast dat zij de sintels/slakken via Eurotrans (en niet rechtstreeks aan De Opbouw) had geleverd, verwerpt het hof deze grief, nu de rechtbank op dit punt terecht toepassing heeft gegeven aan de hoofdregel van artikel 177 Rv (oud) en [appellante] met het bewijs heeft belast van de feiten waarop zij haar beweerde rechten grondt.

7. Deze grief faalt

Met betrekking tot de grieven II en III en IV in het principaal appel.

8. In deze grieven betoogt [appellante] dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij een gebrekkig product in het verkeer heeft gebracht zonder afdoende te waarschuwen, waarbij niet relevant is of zij de sintels/slakken rechtstreeks heeft geleverd aan de rechtsvoorganger van [appellante], dan wel de sintels/slakken via Eurotrans aan de eindafnemer zijn geleverd.

9. De gemeente bestrijdt dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft aangevoerd dat in de periode waarin het bedrijfsterrein van [appellante] is verhard, het gebruik van sintels/slakken in de wegenbouw bepaald niet ongebruikelijk was. Volgens de gemeente golden er in desbetreffende periode voor een dergelijke verwerking geen bijzondere normen en is eerst rond 1984 de regelgeving aangescherpt, waarbij aan de verwerking van sintels/slakken afkomstig uit een afvalverbrandingsinstallatie eisen zijn gesteld in die zin dat degene die de sintels/slakken wilde verwerken, diende te beschikken over een vergunning ingevolge de Hinderwet, en - in Friesland - op grond van de Provinciale Verordening Bescherming Bodem- en Grondwater in Friesland.

10. Voorts bestrijdt de gemeente dat de sintels/slakken afkomstig van de AVI als een gebrekkig product kunnen worden aangemerkt. Voor zover de regeling van de productaansprakelijkheid analoog zou kunnen worden toegepast, beroept de gemeente zich op de vervaltermijn van artikel 6:191 BW, tweede lid.

11. Het hof overweegt dat, wat er ook zij van de opmerking van de gemeente dat de Hinderwet rond 1984 is aangescherpt, zij terecht heeft aangevoerd dat vergunningplichtig was degene die de sintels/slakken wilde verwerken. Gesteld noch gebleken is dat De Opbouw danwel de rechtsvoorganger van [appellante] - bij de gemeente - een dergelijke vergunning heeft aangevraagd. Of daarnaast ook nog ruimte was voor een vergunning op basis van een provinciale verordening (vide Afdeling Rechtspraak Raad van State 31 juli 1984, AB 1985, 141) kan hier verder in het midden blijven.

12. Dat de gemeente de voorwaarden verbonden aan de vergunningen benodigd voor het inwerking hebben van de AVI, heeft overtreden door sintels/slakken te leveren aan Eurotrans, is gesteld noch gebleken, zodat op deze grond geen onrechtmatig handelen van de gemeente kan worden aangenomen.

13. Het hof onderschrijft niet het betoog van [appellante] dat de sintels/slakken een gebrekkig product waren in zin van het artikel 6:186 BW en dat de in dit artikel neergelegde maatstaven - die eerst in 1990 in de Nederlandse wetgeving zijn opgenomen - zich in dit geval lenen voor analoge toepassing.

In de hier relevante periode tussen 1979 en 1982 gold de Europese Richtlijn inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken (PBEG 7.10.1985, L210/29) niet. De daarin voorkomende verzwaarde aansprakelijkheidsmaatstaven voor de producent missen in het hier relevante tijdvak dan ook toepassing, terwijl ook voor analoge toepassing geen termen aanwezig zijn. Het beroep dat de gemeente heeft gedaan op analoge toepassing van de vervaltermijn van artikel 6:191 BW, tweede lid, gaat overigens, om de zelfde redenen, evenmin op.

14. Het hof dient derhalve te beoordelen of de gemeente, los van het in voormelde Europese richtlijn bepaalde, (naar het vóór 1990 geldende recht) onrechtmatig heeft gehandeld door sintels/slakken in het verkeer te brengen die zware metalen bevatten en of haar daarvan een verwijt valt te maken.

Het hof gaat er daarbij veronderstellenderwijs vanuit dat de sintels/slakken die de AVI leverde, zware metalen bevatten, welke bij rechtstreekse verwerking in de bodem uitlogen.

15. Het hof acht, ook naar het vóór 1990 geldende recht, het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig jegens gebruikers van het product (HR 22 oktober 1999, NJ 2000/157). De sintels/slakken zijn door de gemeente op de markt gebracht als rechtstreeks in de grond te verwerken stof voor wegenbouwdoeleinden en zijn voor dat doel gebruikt. Voorts neemt het hof veronderstellenderwijs aan dat deze sintels/slakken door de wijze van verwerking in de bodem zijn uitgeloogd en daardoor schade hebben veroorzaakt. Naar 's hofs oordeel is derhalve aan het onrechtmatigheidscriterium in bovenbedoelde zin voldaan.

16. Van aansprakelijkheid van de gemeente voor dergelijk handelen kan, naar het voor 1 januari 1990 geldende recht, evenwel eerst sprake zijn, indien zij aan haar onrechtmatig handelen schuld heeft (zie HR 29 november 2002, NJ 2003/50), hetgeen dient te worden beoordeeld naar de maatstaven en kennis van de relevante periode rond 1980. Het hof verwerpt de ten pleidooie door [appellante] betrokken stelling dat voor overheden verscherpte eisen gelden die er de facto op neerkomen dat ook reeds voor 1990 sprake is van een risico-aansprakelijkheid voor overheden die als producent moeten worden aangemerkt.

17. In dat licht is van belang dat de gemeente, onbestreden, heeft gesteld dat in de relevante periode, rond 1980, het verkopen van sintels/slakken van een AVI voor wegenbouwdoeleinden geheel gebruikelijk was. Dat de gemeente op dat tijdstip bekend was dan wel had moeten zijn met het risico van uitloging van deze slakken bij zodanig gebruik, is niet aannemelijk geworden; van een impliciete, door de gemeente verstrekte, garantie dat de sintels/slakken schoon waren, is geen sprake. De door [appellante] gemaakte vergelijking met de door haar aangehaalde jurisprudentie aangaande door een gemeente, met schone-grondverklaring uitgeven gronden met bouwplicht - waar wel een dergelijke impliciete garantie wordt aangenomen - gaat derhalve niet op. Dat de samenstelling van de sintels/slakken van de AVI-Leeuwarden op het punt van verontreiniging met zware metalen afweken van de sintels/slakken van andere afvalverbrandingsinstallaties, is gesteld noch gebleken. Evenmin heeft het hof aangrijpingspunten gevonden voor de juistheid van de stelling van [appellante] dat de gemeente rond 1980 gehouden was om de sintels en slakken, alvorens deze voor wegenbouwdoeleinden aan een daarin gespecialiseerd bedrijf te verkopen, op het gehalte aan zware metalen te controleren dan wel dat zulks in die tijd in kringen van exploitanten van afvalverbrandingsinstallaties gebruikelijk was.

18. Het hof acht derhalve door [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente rechtens een verwijt valt te maken van de bodemverontreiniging die veronderstellenderwijs het gevolg is van uitloging van de door haar geleverde sintels en slakken. [appellante] heeft op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan; het hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve op dit punt tot bewijslevering toe te laten.

19. De grieven gaan niet op.

Met betrekking tot grief 5

20. Deze grief, die zich tegen de kostenveroordeling richt, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking

Met betrekking tot het voorwaardelijk incidentele appel.

21. Aangezien de voorwaarde waaronder dit appel is ingesteld niet in vervulling is gegaan, behoeven de daarin voorgedragen grieven geen bespreking.

De slotsom

22. Aangezien de grieven die in het principaal appel zijn voorgedragen geen doel treffen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, onder veroordeling van [appellante] in de kosten op het appel gevallen.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 215,55 aan verschotten en € 1.442,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 29 oktober 2003.