8.9.5 Complicaties bij het vaststellen van de vervangende waarborg volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie

Het zal vaak niet eenvoudig zijn om de omvang van de te geven vervangende waarborg vast te stellen volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. Dit heeft verschillende redenen. Ten eerste kan het lastig zijn om precies vast te stellen welke waarborgen de crediteur heeft dat zijn vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij zullen worden voldaan. Dit geldt des te meer als ook beoordeeld moet worden welke waarborgen de crediteur heeft dat toekomstige vorderingen zullen worden voldaan. Een tweede complicerende factor is dat per individuele crediteur – die verzet heeft ingesteld en recht heeft op een vervangende waarborg – moet worden beoordeeld welke waarborgen hij heeft dat zijn vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij zullen worden voldaan.

Tot slot speelt mee dat de moedermaatschappij geen toegang (meer) heeft tot de interne financiële gegevens van de 403-maatschappij omdat zij de groepsband met laatstgenoemde heeft moeten verbreken in het kader van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid.1 Aangezien het de moedermaatschappij is die de overblijvende aansprakelijkheid wil beëindiging, ligt naar mijn mening ook bij haar de bewijslast dat de aan de crediteur te geven vervangende waarborg lager mag zijn dan het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij.2 De moedermaatschappij kan dit standpunt niet onderbouwen door te wijzen op de interne financiële gegevens van de 403-maatschappij en aan de hand daarvan inzichtelijk te maken welke waarborg de vermogenstoestand van de 403-maatschappij biedt dat de vordering van de crediteur zal worden voldaan. Indien de 403-maatschappij zelf weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW, kan de moedermaatschappij aan de hand van de financiële gegevens uit deze jaarrekening inzichtelijk maken welke waarborg de vermogenstoestand van de 403-maatschappij biedt. Als de 403-maatschappij nog niet een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, kan de moedermaatschappij gebruikmaken van de financiële gegevens van de 403-maatschappij die zijn geconsolideerd in haar geconsolideerde jaarrekening3 – mits de moedermaatschappij sindsdien zelf geen nieuwe (geconsolideerde) jaarrekening openbaar heeft gemaakt waarin de desbetreffende gegevens niet zijn geconsolideerd. Tot slot kan de moedermaatschappij de 403-maatschappij verzoeken of deze de interne financiële gegevens over haar vermogenstoestand beschikbaar wil stellen.

Resumerend; het zal vaak niet eenvoudig om de te geven vervangende waarborg vast te stellen volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. Dit betekent echter niet dat de te geven vervangende waarborg daarom maar – volgens de huidige lijn in de jurisprudentie4 – moet worden vastgesteld op het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij. Mij staat op dit punt een middenweg voor ogen.

Indien de te geven vervangende waarborg niet precies is vast te stellen volgens het door mij bepleite uitgangspunt, kan de rechter deze waarborg vaststellen op basis van een schatting van de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij zullen worden voldaan. De rechter stelt de te geven vervangende waarborg dan niet vast op het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij, maar hij maakt een schatting in hoeverre dit bedrag verminderd kan worden. Als de rechter een voorzichtige schatting maakt, waarbij hij in het bijzonder rekening houdt met het belang van de crediteur, is mijns inziens (voldoende) gewaarborgd dat de crediteur door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet in een nadeliger positie komt. De crediteur ondervindt in dat geval geen nadeel ten opzichte van de situatie dat de overblijvende aansprakelijkheid niet zou zijn beëindigd, maar het is minder belastend om deze aansprakelijkheid te beëindigen omdat de crediteur een minder omvangrijke vervangende waarborg hoeft te worden gegeven.

Als de moedermaatschappij onvoldoende informatie aanlevert met betrekking tot de waarborgen die de crediteur heeft dat de vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij zullen worden voldaan, aan de hand waarvan de omvang van de te geven vervangende waarborg op de door mij voorgestelde wijze kan worden vastgesteld, kan altijd worden teruggevallen op de huidige lijn in de jurisprudentie waarbij de vervangende waarborg wordt vastgesteld op het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij.5