Rb. Den Haag, 23-09-2015, nr. C/09/468777 / HA ZA 14-754

2. [eiseres sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,

tegen

[gedaagde] h.o.d.n. LOONBEDRIJF [X],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. C. Car te Den Haag.

Partijen zullen hierna [eiser] (mannelijk enkelvoud) en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

[eiser] is sinds 1 augustus 2000 eigenaar van de woning gelegen aan de [adres 1] te ([postcode]) [woonplaats] (hierna: de woning).

In het pand gelegen naast de woning, aan de [adres 2], bevindt zich op de begane grond een bedrijfsruimte (hierna: de bedrijfsruimte). Ten tijde van de aankoop van de woning door [eiser] werd in de bedrijfsruimte een buurtsupermarkt geëxploiteerd. Sinds begin mei 2010 drijft [gedaagde] zijn onderneming in de bedrijfsruimte. Naast levensmiddelen verkoopt [gedaagde] warme snacks (zoals pizza en döner), belegde broodjes en (alcoholvrije) drankjes. Voor de bereiding van de snacks maakt [gedaagde] gebruik van een oven, een grill en een spit. Tot (en met) september 2012 maakte [gedaagde] ook gebruik van een frituurbak.

Volgens het ter plaatse van de woning en de bedrijfsruimte vigerende bestemmingsplan “[de buurt]” rust op de bedrijfsruimte de functie detailhandel.

Bij brief van 11 mei 2010 aan de gemeente heeft [eiser] verzocht om over te gaan tot handhaving omdat [gedaagde], zakelijk weergegeven, in strijd met het bestemmingsplan een shoarmazaak drijft in het bedrijfspand. In de brief heeft [eiser] melding gemaakt van geurhinder.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag (hierna: B&W) heeft bij besluit van 29 juli 2010 het verzoek van [eiser] tot handhaving afgewezen. Volgens B&W is horeca op basis van de op 4 februari 2010 door de gemeenteraad vastgestelde ‘Toekomstvisie Horeca 2010-2015 in Den Haag’ (hierna: de Toekomstvisie) toegestaan in de vorm van een mengfunctie, indien de horeca ondergeschikt is aan de hoofdactiviteit. B&W zoekt aansluiting bij de Toekomstvisie en oordeelt dat bij horeca als mengfunctie geen strijd bestaat met het bestemmingsplan. [eiser] heeft tegen deze beslissing van B&W bezwaar ingesteld bij brief van 6 september 2010.

B&W heeft op 26 juli 2011 op het bezwaar van [eiser] beslist. B&W heeft [gedaagde] in deze beslissing gelast om het gebruik van de “frituurbak” te staken. Overigens heeft B&W het bezwaar ongegrond verklaard.

[eiser] heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 18 januari 2012 gegrond verklaard. Volgens de rechtbank zijn de horeca-activiteiten van [gedaagde] in strijd met de bestemming detailhandel. Deze strijdigheid wordt niet weggenomen door toepassing van de Toekomstvisie. De horecafunctie heeft, gelet op de aard van de aangeboden snacks, geen functionele relatie met de hoofdfunctie van supermarkt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat B&W gehouden is tot handhavend optreden.

Bij beschikking van 29 februari 2012 heeft de gemeente Den Haag de WOZ-waarde van de woning vastgesteld op € 422.000,=. [eiser] heeft tegen deze beslissing bezwaar ingesteld. Naar aanleiding van dit bezwaar heeft de gemeente de woning op 10 september 2012 getaxeerd. De heer [A], WOZ-taxateur van de gemeente Den Haag schrijft in een e-mail van 13 september 2012 aan mevrouw [eiseres sub 2], onder meer het volgende:

“(…) Naar aanleiding van mijn bezoek op 10 september jl. en ons telefonisch onderhoud van 11 september jl. deel ik u het volgende mee.

(…)

Het is duidelijk dat bij u sprake is van overlast van geur, lawaai, hangjongeren en zelfs geweld (meerdere malen een steen door de ruit). Te hopen is dat deze vorm van overlast snel normaliseert naar een overlast die passend is voor een bakker met eenvoudige voedselbereiding. (…)”

De directeur der gemeentebelastingen heeft de WOZ-waarde van de woning vervolgens bij beslissing op bezwaar van 18 september 2012 vastgesteld op € 320.000,= (peildatum 1 januari 2011).

B&W heeft tegen de uitspraak van de rechtbank van 18 januari 2012 hoger beroep ingesteld. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) heeft de uitspraak van de rechtbank op 10 mei 2012 bekrachtigd. De ABRvS overweegt, voor zover in deze zaak van belang, het volgende:

“(…) 2.6.1. Dat betoog faalt. Het bestemmingsplan staat, gelet op de omschrijving van de betekenis van de term detailhandel in artikel 1, onder n, van de planvoorschriften, ter plaatse geen horeca-activiteiten toe. De vraag of de horeca-activiteiten voldoen aan de voorwaarden, vermeld in de Toekomstvisie, heeft daarom niet de betekenis die het college daaraan gehecht wil zien. De horeca-activiteiten op het perceel zijn voorts geen ondergeschikte nevenactiviteiten, nu de relatie met de functie detailhandel ontbreekt. De rechtbank heeft de horeca-activiteiten op het perceel derhalve terecht in strijd met het bestemmingsplan geacht. (…)”

B&W heeft bij besluit van 31 mei 2012 een last onder dwangsom opgelegd aan [gedaagde], wegens horeca-activiteiten in de bedrijfsruimte die in strijd zijn met de planvoorschriften van het bestemmingsplan. B&W heeft daarbij meegedeeld dat het besluit zal worden opgeschort, indien [gedaagde] en omgevingsvergunning aanvraagt.

Op 21 juni 2012 heeft [gedaagde] een aanvraag ingediend voor een horecavergunning en tot ontheffing van het bestemmingsplan. Bij besluit van 10 september 2012 heeft de gemeente aan [gedaagde] een omgevingsvergunning verleend op basis waarvan [gedaagde], zakelijk weergegeven, zijn horeca-activiteiten mag voortzetten. Op 18 oktober 2012 heeft [eiser] bezwaar ingesteld tegen de aan [gedaagde] verleende omgevingsvergunning. Op 6 juni 2013 heeft de gemeente het bezwaar van [eiser] ongegrond verklaard. [eiser] heeft tijdig beroep ingesteld. Het beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard bij beslissing van 11 december 2013. [eiser] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld.

De ABRvS heeft bij uitspraak van 10 december 2014 het hoger beroep van [eiser] tegen de verleende omgevingsvergunning gegrond verklaard. De ABRvS heeft geoordeeld dat de beslissing op bezwaar in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht niet deugdelijk is gemotiveerd.

IAC Advies heeft in opdracht van [eiser] op 18 oktober 2013 onderzoek gedaan naar de geuroverlast. Het rapport van IAC Advies van 22 oktober 2013 heeft, voor zover in deze zaak relevant, de volgende inhoud:

“(…) In de pizzeria hebben wij een shoarma spit , een grillbakoven en 2 warmbakken (…) waargenomen.

De gril-bakoven is vast aangesloten op de aanwezige afzuigkap, de shoarmaspit bevindt zich onder de aanwezige afzuigkap.

De afzuigkap is aangesloten op 2 afzuigkasten, 1 om voldoende druk te genereren voor het (te) kleine kanaal en een om de afvoerlucht uit te blazen via een uitmonding.

Deze uitmonding van de ventilatievoorziening bevindt zich ongeveer op een afstand van 2 m1 van de erfgrens en ca. 10 m1 vanaf de achtergevel waardoor het aannemelijk is dat met de overheersende wind uit het Zuidwesten wordt geconfronteerd met de bakluchten van de pizzaria.

(…)

Op dit moment is er geen ontgeuringsinstallatie aanwezig en/of een afvoer welke voldoende hoog is in vergelijking met de omliggende bebouwing, zodat overlast verzekerd is.

(…)

De overlast in de woonkamer aan de voorzijde kan ontstaan omdat is gebleken dat het ventilatiekanaal in de pizzeria boven het plafond nabij de trapkast luchtlekkage vertoont, de verbindingen laten los.

Omdat dit kanaal ter plaatste van dit kanaal nog een overdrukkanaal is kan lucht zich boven het plafond via de (vermoedelijk aanwezige) balklaag worden getransporteerd naar de woning (…)

Conclusie

De ventilatie-installatie van Nur voldoet niet aan de eisen welke worden gesteld aan het Activiteitenbesluit Horeca waardoor de uitmonding van de ventilatie-installatie overlast veroorzaakt voor de woning aan de [adres 1] te [woonplaats].

Daarnaast zorgen onvoldoende afgedichte verbindingen vermoedelijk voor extra overlast omdat afgevoerde lucht niet via de uitmonding wordt afgevoerd maar via de balklaag kan worden getransporteerd naar de woning (…).

Advies

Alle verbindingen van het ventilatiekanaal zorgvuldig afdichten met een daartoe geëigende tape bijvoorbeeld een vulkaniserende tape.

De uitmonding van het ventilatiesysteem verplaatsen en/of de installatie voorzien van een geschikte ontgeuringsinstallatie zodat overlast wordt voorkomen.

Brandwerendheid

M.b.t. de brandveiligheid is geconstateerd dat boven het verlaagde plafond in de pizzeria een brandwerend plafond is aangebracht, ook is volgens de medewerker de brandweer juist vorige week nog voor een inspectie op bezoek geweest. (…)”

Een brief van het Hoofd Risicobeheersing van de Veiligheidsregio Haaglanden aan [gedaagde] van 13 november 2013 heeft, voor zover in de deze zaak van belang, de volgende inhoud:

“(…) Op 7 november 2013 heeft (…) een controle uitgevoegd inzake de brandveiligheidseisen. (…)

Tijdens deze controle is gebleken dat bovenstaand bouwwerk [[adres 2], toevoeging rechtbank] voldoet aan de gebruiksvoorschriften zoals gesteld in het Bouwbesluit 2012. De uitgevoerde controle betreft echter een steekproef. Het is daarom mogelijk dat overtredingen niet zijn geconstateerd. De eigenaar dan wel gebruiker van het bouwwerk blijft echter te allen tijde verantwoordelijk voor de brandveiligheid van het bouwwerk. (…)”

[eiser] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[eiser] legt, zakelijk weergegeven, aan zijn vordering ten grondslag dat hij overlast ondervindt van de met het bestemmingsplan strijdige horeca-activiteiten van [gedaagde]. Volgens [eiser] is sprake van geurhinder in zijn woning en achtertuin, van brandgevaar, van overlast van rondhangende jongeren en van vandalisme; twee maal is een ruit van de woning van [eiser] ingegooid en de voorgeveltuin is meerdere malen vernield. Eén en ander maakt dat [gedaagde] onrechtmatig handelt en jegens [eiser] schadeplichtig is.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Deze zaak gaat in de kern om de vraag of [gedaagde] door de exploitatie van het horecagedeelte van zijn bedrijf op onrechtmatige wijze hinder toebrengt (artikel 5:37 in samenhang met artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek) aan [eiser].

Het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen (vgl. Hoge Raad 21 oktober 2015, NJ 2006, 418).

[eiser] betoogt dat [gedaagde] sinds de aanvang van zijn horeca-activiteiten handelt in strijd met het bestemmingsplan en dat dit meebrengt dat hij onrechtmatig handelt jegens [eiser]. De rechtbank verwerpt dit betoog en overweegt daartoe het volgende.

De ABRvS heeft bij uitspraak van 10 mei 2012 geoordeeld, zakelijk weergegeven, dat de horeca-activiteiten van [gedaagde] in strijd zijn met het bestemmingsplan en dat B&W in beginsel gehouden is tot handhavend optreden. Zulks behoudens, zo voegt de rechtbank toe, legalisatie. De ABRvS heeft bij uitspraak van 10 december 2014 geoordeeld dat, zakelijk weergegeven, het besluit waarbij aan [gedaagde] een omgevingsvergunning is verleend onvoldoende is gemotiveerd. De ABRvS heeft bedoeld besluit vernietigd en B&W opgedragen een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van hetgeen de ABRvS heeft overwogen. Het is de rechtbank niet bekend of B&W aan deze opdracht gehoor heeft gegeven en zo ja, of tegen het nieuwe besluit rechtsmiddelen zijn ingesteld.

Uit de uitspraken van de ABRvS volgt dat [gedaagde] sinds de aanvang van zijn horeca-activiteiten in de bedrijfsruimte tot, in ieder geval, de uitspraak van de ABRvS van 10 december 2014 heeft gehandeld in strijd met het vigerende bestemmingsplan. Dat [gedaagde] daarbij vanaf 10 september 2012 tot 10 december 2014 gebruik maakte van een door B&W verstrekte omgevingsvergunning maakt dit niet anders. Het was [gedaagde] immers bekend dat [eiser] bezwaar, beroep en hoger beroep had ingesteld tegen de vergunningverlening en onder die omstandigheden is het gebruikmaken ervan voor zijn rekening en risico. Het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder aan derden is echter geen door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan nagestreefd belang. Het belang dat dient te worden nagestreefd met een bestemmingsplan is het belang van een goede ruimtelijk ordening (artikel 3.1 Wet ruimtelijke ordening). Dit betekent dat de vaststelling dat [gedaagde] handelt, althans heeft gehandeld, in strijd met het bestemmingsplan voor de beoordeling van dit geschil niet doorslaggevend is en dat de rechtbank te beoordelen heeft of sprake is van de door [eiser] gestelde hinder.

[eiser] stelt geuroverlast te ondervinden door de horeca-activiteiten van [gedaagde] in zijn woning en in zijn tuin. Volgens [eiser] bereikt de geur van voedselbereiding vanuit de bedrijfsruimte van [gedaagde] de woning binnendoor. Daarnaast is sprake van geuroverlast afkomstig van de luchtafvoer naar buiten. [gedaagde] heeft weersproken dat sprake is van geuroverlast. De rechtbank overweegt als volgt.

Niet in geschil is dat [gedaagde] in de bedrijfsruimte voedsel bereidt. Daaronder moet naar het oordeel van de rechtbank ook worden begrepen het verwarmen van reeds bereid of kant en klaar voedsel. Bij het bereiden en verwarmen van voedsel komen doorgaans dampen en geuren vrij. Dit geldt, anders dan [gedaagde] betoogt, ook indien het gaat om het opwarmen van reeds bereid of kant en klaar voedsel. In de bedrijfsruimte van [gedaagde] worden deze dampen en geuren afgevoerd door een afzuiginstallatie, die uitmondt in een dakdoorvoer op een plat dak dat zich schuin achter de achtertuin van [eiser] bevindt. De luchtafvoer bevindt zich op circa 2 meter afstand van de achtertuin en op circa 10 meter van de achtergevel van de woning van [eiser]. Achter de afvoer, gezien vanuit de woning, bevindt zich een enkele meters hoge muur. Gelet op deze situatie kan naar het oordeel van de rechtbank als vaststaand worden aangenomen dat [eiser] in zijn tuin en, als de ramen open staan, ook in de woning de geur van de uit het bedrijf van [gedaagde] afgevoerde lucht kan waarnemen. Gelet op de openingstijden van de onderneming van [gedaagde], zijn bedrijf is 7 dagen per week tot 21.00 uur geopend, staat naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast dat [eiser] de geur van de afgevoerde lucht, zeker in de zomer, veelvuldig zal kunnen waarnemen.

Wat betreft de door [eiser] gestelde geur die de woning binnendoor bereikt overweegt de rechtbank het volgende. IAC Advies heeft in oktober 2013 vastgesteld dat een luchtafvoer van de bedrijfsruimte lucht lekt en dat deze ‘gelekte’ lucht de woning bereikt via de balklaag. [gedaagde] heeft het oordeel van IAC Advies niet weersproken en voorts is gesteld noch gebleken dat herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd aan de lekkende luchtafvoer. Als onvoldoende gemotiveerd betwist moet daarom worden vastgesteld dat de stelling van [eiser] op dit punt juist is.

Gelet op het voorgaande staat vast dat [eiser] in zijn woning en achtertuin stelselmatig de geur van de voedselbereiding door [gedaagde] kan waarnemen, waardoor [eiser] in zijn woongenot wordt beperkt. Van deze situatie is sprake sinds [gedaagde] zijn horeca-activiteiten heeft aangevangen, derhalve vanaf mei 2010.

Het had gelet op de aanhoudende klachten van [eiser] over geurhinder op de weg van [gedaagde] gelegen om maatregelen te onderzoeken en in redelijkerwijs mogelijk – mede gelet op de kosten − te treffen om de geurhinder te beëindigen of te verminderen. [gedaagde] had, bijvoorbeeld, de inpandige luchtafvoer luchtdicht kunnen maken, een sterk(er) ontgeuringsfilter kunnen installeren of de dakdoorvoer kunnen verhogen of verplaatsen. Dat [gedaagde] dit heeft nagelaten, de rechtbank gaat hiervan uit nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, valt hem aan te rekenen.

Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, maakt naar het oordeel van de rechtbank dat de door [gedaagde] aan [eiser] toegebrachte geurhinder onrechtmatig is. De rechtbank heeft bij haar oordeel nog in aanmerking genomen dat [eiser] eigenaar en bewoner was van de woning voordat [gedaagde] zijn horeca-activiteiten startte.

De rechtbank verwerpt de stelling van [eiser] dat sprake is van onrechtmatig brandgevaar. Hiervoor is redengevend dat uit het rapport van IAC Advies blijkt dat de bedrijfsruimte is voorzien van een brandvertragend plafond en dat uit het de brief van veiligheidsregio Haaglanden van 13 november 2013 blijkt dat geen brandgevaarlijke situatie is geconstateerd. Gesteld noch gebleken is dat de situatie in de bedrijfsruimte sinds de onderzoeken is gewijzigd. Gelet hierop heeft [eiser] zijn (impliciete) stelling dat [gedaagde] door zijn bedrijfsactiviteiten een zodanig brandgevaar in het leven roept dat zijn handelen jegens hem onrechtmatig is onvoldoende onderbouwd.

Ook zijn stelling dat de stoep voor zijn woning is verworden tot een overlastgevende ontmoetings- en hangplek voor jongeren heeft [eiser] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. [eiser] heeft zijn stelling op dit punt gestaafd door het overleggen één foto. Deze enkele foto rechtvaardigt niet de conclusie die [eiser] eraan verbindt, nog daargelaten dat op de foto niet is te zien waar en wanneer deze is gemaakt. Het had op de weg van [eiser] gelegen om zijn stelling op dit punt nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met meer beeldmateriaal van de camera die hij volgens zijn eigen stellingen in zijn woonkamer heeft geïnstalleerd. Aan de opmerking van de WOZ-taxateur in zijn e-mail van 13 september 2012 hecht de rechtbank geen zwaarwegende betekenis, nu de rechtbank uit de e-mail begrijpt dat de taxateur slechts afgaat op hetgeen [eiser] hem over de overlast heeft meegedeeld.

Niet in geschil is dat de ruit aan de voorzijde van de woning van [eiser] twee maal, op 29 november 2011 en op 9 september 2012, is vernield. De enkele stelling dat deze vernielingen verband houden met de horeca-activiteiten van [gedaagde], enige feitelijke onderbouwing van die stelling ontbreekt, is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat de vernielingen onrechtmatige handelingen betreffen die [gedaagde] vallen aan te rekenen. De rechtbank zal de stelling van [eiser] op dit punt dan ook verwerpen. Zijn stelling dat zijn voorgeveltuin meerdere malen is vernield, heeft [eiser] niet onderbouwd. Deze stelling zal om die reden worden verworpen. De rechtbank merkt tot slot nog op dat de omstandigheid dat de WOZ-waarde van de woning per januari 2011, na bezwaar van [eiser] is bijgesteld van € 422.000,= naar € 320.000,= als zodanig niet de conclusie kan dragen dat sprake is van overlast door brandgevaar, hangjongeren en/of vandalisme.

Gelet op het voorgaande kan de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen, met dien verstande dat [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens [eiser] door het veroorzaken van geurhinder vanaf mei 2010 tot het moment dat [gedaagde] zijn horeca-activiteiten staakt dan wel maatregelen heeft getroffen om de geurhinder te beperken tot een zodanig niveau dat van onrechtmatigheid geen sprake meer is. De vaststelling dat sprake is van onrechtmatige geurhinder die het woongenot van [eiser] beperkt, brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de mogelijkheid dat [eiser] schade heeft geleden die door [gedaagde] dient te worden vergoed aannemelijk is. Voor begroting van de omvang van de door [eiser] gestelde schade zal de rechtbank de zaak, zoals gevorderd, verwijzen naar de schadestaatprocedure.

[eiser] vordert tot slot veroordeling van [gedaagde] om, zakelijk weergegeven, zijn onderneming in te richten in overeenstemming met het bestemmingsplan, althans met een aan hem verleende omgevingsvergunning. Deze vordering komt in wezen neer op een verzoek tot handhaving. Het is echter niet aan de civiele rechter om over een dergelijke verzoek te oordelen, het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat daaraan in de weg. Het is aan B&W, uiteindelijk getoetst door de bestuursrechter, om te beoordelen of [gedaagde] handelt in overeenstemming met het bestemmingsplan en met een eventueel aan hem verstrekte vergunningen en om handhavend op te treden indien daartoe aanleiding bestaat. [eiser] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in de hiervoor onder 3.1. sub c omschreven vordering.

[gedaagde] zal, als de in belangrijke mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze zal de rechtbank begroten op € 282,= aan betaald griffierecht, € 77,52 aan dagvaardingskosten en € 1.130,= (2,5 punten, tarief II) aan salaris advocaat, derhalve totaal op € 1.489,52.

De rechtbank

verklaart voor recht dat [gedaagde] vanaf mei 2010 tot het moment dat hij zijn horeca-activiteiten staakt, althans tot het moment dat hij maatregelen heeft getroffen om de geurhinder te beperken tot een zodanig niveau dat van onrechtmatigheid jegens [eiser] geen sprake meer is, aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en te lijden schade die het gevolg is van de onrechtmatige geurhinder;

verwijst de zaak voor de begroting van de schade naar de schadestaatprocedure;

verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering zoals omschreven onder 3.1. sub c;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.489,52;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2015.1.