Hof Amsterdam, 16-09-2008, nr. 106007308/01

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. [X],

wonende te [plaats], Zweden,

2. [Y],

wonende te [plaats], Zweden,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. H.A. de Savornin Lohman,

t e g e n

Mr. Rutger Jan SCHIMMELPENNINCK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap [Z] N.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

GEïNTIMEERDE,

advocaat: mr. J.B. Londonck Sluijk.

Appellanten worden hierna gezamenlijk [X] cs en afzonderlijk [X] respectievelijk [Y] genoemd, geïntimeerde zal als de curator worden aangeduid.

1. Het verloop van het geding in hoger beroep

[X] cs zijn bij exploot van 9 juli 2007 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 11 april 2007, onder zaak- en rolnummer 327866/HA ZA 05-3052 gewezen tussen (onder anderen) [X] cs als eisers in een (bevoegdheids)incident en de curator als verweerder in dat incident, met dagvaarding van de curator voor dit hof.

[X] cs hebben bij memorie vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, primair, dat het hof het bestreden vonnis voor wat betreft de verwerping van de exceptie van onbevoegdheid zal vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de Nederlandse rechter onbevoegd zal verklaren kennis te nemen van i) alle tegen [X] ingestelde vorderingen, althans die op grond van de artikelen 2:9, 2:139 en 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW), ii) de tegen [Y] op grond van de zojuist genoemde artikelen ingestelde vorderingen, subsidiair, tussentijds beroep in cassatie zal toestaan, (in beide gevallen) met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd tot – kort gezegd – bekrachtiging van het bestreden vonnis voor wat betreft de verwerping van de exceptie van onbevoegdheid, met veroordeling van [X] cs in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Ter terechtzitting van 29 mei 2008 hebben partijen hun zaak aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, [X] cs door hun procureur en door mrs. J.F. Garvelink, P.M. Keijser, A. Stendahl en K.J. Smit, advocaten te Amsterdam (Garvelink en Keijser) respectievelijk Rotterdam (Stendahl en Smit), de curator door mrs. M.E. Koppenol-Laforce en F.H. van der Beek, beiden advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid bracht [Y] bij akte nog een productie in het geding en werd tevens gepleit in de zaak met het nummer 200.000.943/01, waarin vandaag eveneens arrest wordt gewezen.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2. De beoordeling

2.1. In de hoofdzaak vordert de curator, na wijziging van eis bij akte van 28 december 2005 (van welke akte het bestreden vonnis overigens geen melding maakt), de veroordeling van onder anderen [X] cs tot:

1) betaling (op grond van de artikelen 2:138 en 2:149 BW) van het tekort in het faillissement van de in Nederland gevestigde naamloze vennootschap [Z] N.V. (verder: [Z]), op te maken bij staat,

2) vergoeding van de schade die het gevolg is van de tekortkoming van de bestuurders en commissarissen van [Z] in de nakoming van hun verplichtingen op grond van art. 2:9 BW, op te maken bij staat,

3) vergoeding van de schade die de schuldeisers van [Z] hebben geleden als gevolg van een door de bestuurders en commissarissen van [Z] gepleegde onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en/of het geven van een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap als bedoeld in art. 2:139 BW en art. 2:150 BW, op te maken bij staat.

2.2. Bij onderscheiden incidentele conclusies hebben [X] cs de bevoegdheid van de Nederlandse rechter bestreden en gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van het geschil kennis te nemen, zij het dat [Y] die onbevoegdheid ten aanzien van de zojuist onder 2.1 sub 1) vermelde vordering niet heeft ingeroepen. Na verder debat heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de onderhavige incidentele vorderingen afgewezen, de kosten tussen partijen gecompenseerd en tussentijds hoger beroep toegelaten.

2.3. Alvorens de grieven te bespreken merkt het hof op dat - anders dan de curator betoogt (memorie van antwoord, sub 10 en 11) - uit de stellingen van [X] cs voldoende duidelijk blijkt dat zij ook de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vordering op grond van art. 2:139 BW betwisten.

2.4. De grieven 1 tot en met 3 kunnen samen worden besproken. Zij houden - kort gezegd - in dat de rechtbank ten onrechte haar bevoegdheid ten aanzien van de vorderingen tegen [X] heeft aangenomen.

2.5. [X] cs betogen primair dat de Nederlandse rechter ten aanzien van geen van de door de curator tegen [X] ingestelde vorderingen bevoegd is, omdat [X], anders dan door de curator aan de vorderingen ten grondslag is gelegd, nimmer bestuurder van [Z] is geweest. Zij beroepen zich in dit verband op artikel 2 van de EEX-Verordening (EEX-Vo), volgens welke bepaling zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat in beginsel voor de gerechten van die lidstaat worden opgeroepen. [X] woont, zo staat niet ter discussie, in EU-lidstaat Zweden. [X] cs wijzen er op dat – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in het bijzonder niet op artikel 7 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) of art. 6 EEX-Vo kan worden gebaseerd.

2.6. De curator voert hiertegen allereerst aan dat de vraag of [X] bestuurder van [Z] is (geweest) in het kader van het onderhavige incident niet behoeft te worden onderzocht. Volgens hem is de Nederlandse rechter - op grond van de artikelen 4 en 25 van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (Insolventieverordening) respectievelijk art. 5 EEX-Vo - ten aanzien van de onderhavige tegen [X] gerichte vorderingen bevoegd vanwege de enkele (aan die vorderingen ten grondslag gelegde) stelling dat [X] bestuurder van [Z] is, tenzij - op basis van een summiere rechterlijke toets - van de aperte onjuistheid van die stelling is gebleken.

2.7. Dit betoog kan, zoals [X] cs terecht aanvoeren (pleitnotities in hoger beroep, 2.29-2.42, maar ook al pleitnotities in eerste aanleg, sub 2.1-2.16), niet worden aanvaard. Immers, niet valt in te zien waarom de rechter die moet beoordelen of hij bevoegd is van een hem voorgelegde vordering kennis te nemen, niet acht zou mogen en moeten slaan op alles wat hem in dat kader door partijen is voorgelegd.

2.8. [X] cs hebben in eerste aanleg onder meer aangevoerd (en in hoger beroep gehandhaafd althans niet prijsgegeven) dat het besluit tot benoeming van [X] nietig is op grond van art. 2:14 BW, kort gezegd, omdat dat besluit om een viertal (concreet aangegeven) redenen in strijd is met artikel 12 van de statuten van [Z] (alles: incidentele conclusie, sub 2.4).

2.9. In zijn conclusie van antwoord in het incident (sub 55) merkt de curator het volgende op:

"Gelet op het feit dat (...) in het kader van het onderhavige bevoegdheidsincident de - uitgebreide - stellingen van [X] niet relevant zijn, zal de Curator in het kader van dit incident niet verder ingaan op hetgeen [X] (...) aanvoert. De Curator volstaat daarom op dit moment met een integrale betwisting van de juistheid van deze stellingen en behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor zover dit relevant mocht zijn op die stellingen nader in te gaan in de hoofdzaak."

Vervolgens geeft hij aan waarom van "aperte onjuistheid" van zijn stelling dat [X] bestuurder van [Z] is (geweest) niet is gebleken, dit aan de hand van een aantal argumenten waaruit volgens hem blijkt dat [X] daadwerkelijk bestuurder van [Z] was en zich ook als zodanig gedroeg (sub 56-57). In de pleitnotities in eerste aanleg (sub 54), de memorie van antwoord (sub 19) en de pleitnotities in hoger beroep (sub 2.2-2.6) noemt de curator een aantal nadere feiten en omstandigheden op grond waarvan volgens hem vaststaat dat [X] bestuurder van [Z] is (geweest).

2.10. Noch met de door de hem gedane algemene betwisting noch met de door hem gestelde feiten en omstandigheden heeft de curator voldoende gemotiveerd betwist dat het benoemingsbesluit nietig is op grond van art. 2:14 BW, zodat die stelling voor juist moet worden gehouden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [Z], die naar Nederlands recht is opgericht en in Nederland haar zetel heeft, ingevolge de artikelen 2 en 3 van de Wet conflictenrecht corporaties wordt beheerst door Nederlands recht. Hieruit volgt dat juist is de stelling van [X] cs, dat [X] nooit bestuurder van [Z] is geweest, ook als [X] zich als bestuurder zou hebben gedragen. Een nietig benoemingsbesluit heeft immers geen rechtsgevolg. De omstandigheid dat de curator - vanwege zijn visie op de vraag hoe de rechtsmacht van de rechter moet worden getoetst - met een algemene betwisting van onder meer de onderhavige stelling van [X] cs heeft volstaan, terwijl er mogelijk gronden waren die stelling te betwisten, komt voor zijn risico, zeker nu [X] cs er al bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnotities, sub 3.2) op hebben gewezen dat de curator de nietigheid van de benoeming niet had betwist. Ook het onder 2.9 geciteerde "voorbehoud", wat daar verder van zij, baat de curator niet, reeds omdat hij dat slechts ten aanzien van de hoofdzaak - en dus niet van het incident - heeft gemaakt.

2.11. De curator heeft subsidiair, zij het ongemotiveerd, aangevoerd (conclusie van antwoord in het incident, sub 58), dat [X] als beleidsbepaler (in de zin van art. 2:138 lid 7 BW) van [Z] moet worden aangemerkt. Nu [X] cs dit gemotiveerd hebben betwist (pleitnotities in eerste aanleg, sub 4.28) en de curator ook daarna geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om deze stelling te onderbouwen, wordt hieraan voorbijgegaan.

2.12. Aangezien, als gezegd, vaststaat dat [X] in EU-lidstaat Zweden woont, wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te dezen beheerst door de EEX-Verordening, alsmede door de Insolventieverordening, en niet door het Nederlandse recht (vgl. art. 1 Rv). Art. 7 Rv schept dus, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, in dit geval geen bevoegdheid voor de Nederlandse rechter. De curator heeft iets anders overigens ook niet betoogd.

2.13. Nu het ervoor moet worden gehouden dat [X] geen bestuurder of beleidsbepaler van [Z] is (geweest), terwijl de curator (juist) de aanwezigheid van die hoedanigheid aan zijn vorderingen tegen [X] (mede) ten grondslag heeft gelegd, ziet het hof niet op grond van welke internationale bevoegdheidsregel(s) de Nederlandse rechter bevoegd is om van die vorderingen kennis te nemen.

2.14. De conclusie is dat de Nederlandse rechter ten aanzien van geen van de tegen [X] ingestelde vorderingen bevoegd is. De rechtbank heeft dus ten onrechte anders geoordeeld, reden waarom het bestreden vonnis in zoverre niet in stand kan blijven en het hof alsnog anders zal beslissen. Dit heeft tot gevolg dat de curator zal worden veroordeeld in de kosten van [X] in het incident in eerste aanleg evenals – omdat dit arrest in zoverre een einduitspraak is – in die van de hoofdzaak in eerste aanleg.

2.15. Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte in overweging 4.12 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat zij op grond van art. 6 EEX-Vo bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen [Y], voor zover gebaseerd op de artikelen 2:9, 2:139 en 6:162 BW. Volgens [X] cs heeft de rechtbank art. 6 EEX-Vo ten onrechte toegepast omdat – anders dan dat artikel vereist - geen van de medegedaagden van [Y] woonplaats in Nederland heeft. Bovendien ziet, aldus [X] cs, dat artikel op de connexiteit van een vordering tegen een gedaagde met een vordering tegen - in dit geval - een medegedaagde die woonplaats in Nederland heeft, en niet op de – door de rechtbank aangenomen - connexiteit van twee vorderingen tegen dezelfde gedaagde, in dit geval de vordering tegen [Y] op grond van art. 2:138 BW (ten aanzien waarvan [X] cs de bevoegdheid van de Nederlandse rechter erkennen), met die tegen hem op grond van de andere zojuist genoemde wetsartikelen.

2.16. De grief is gegrond, omdat de rechtbank ten onrechte haar bevoegdheid met betrekking tot de onderhavige vorderingen heeft aangenomen vanwege de (aangenomen) connexiteit daarvan met de vordering tegen [Y] op grond van art. 2:138 BW. Op een dergelijke connexiteit ziet art. 6 EEX-Vo, zoals [X] cs terecht betogen, echter niet. De curator heeft iets anders ook niet verdedigd.

2.17. Niettemin leidt de gegrondheid van de grief niet tot een andere beslissing, omdat de Nederlandse rechter ten aanzien van de onderhavige vorderingen rechtsmacht heeft.

Daartoe wordt het volgende overwogen.

Betreffende de vordering op grond van art. 2:9 BW:

2.18. Het hof roept in herinnering dat [Z] wordt beheerst door Nederlands recht (overweging 2.10). Het moge zo zijn dat de verhouding tussen een vennootschap en haar bestuurder naar Nederlands recht in hoge mate een institutioneel karakter heeft in die zin dat zij, als gevolg van het benoemingsbesluit (en de aanvaarding daarvan), wordt beheerst door de (Nederlandse) wet en door de statuten, reglementen en besluiten van de vennootschap, dat neemt niet weg dat de in artikel 2:9 BW neergelegde verplichting de opgedragen taak naar behoren te vervullen moet worden aangemerkt als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 aanhef en sub 1 onder a) EEX-Vo, welke bepaling verdragsautonoom moet worden uitgelegd. De in art. 2:9 BW neergelegde verplichting de opgedragen taak naar behoren te vervullen moet in Nederland worden gelokaliseerd, reeds omdat [Z] in Nederland is gevestigd en niet is gesteld of gebleken dat zij (als zodanig) elders een (neven)vestiging had. Dat [Y] – naar het hof wel wil aannemen – (tal van) bestuurshandelingen vanuit het buitenland (Zweden) verrichtte, doet daaraan niet af. In dit verband merkt het hof nog op dat, gezien artikel 24 lid 1 van de statuten van [Z], moet worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergaderingen van [Z] in Nederland plaatsvonden en [Y] dus in Nederland als bestuurder verantwoording aan de aandeelhouders heeft afgelegd, althans diende af te leggen. Een en ander betekent dat de rechtbank bevoegd is om van de tegen [Y] op grond van art. 2:9 BW ingestelde vordering kennis te nemen.

Betreffende de vordering op grond van art. 2:139 BW:

2.19. Art. 2:139 BW behelst een vordering van derden op de bestuurders van een vennootschap, in casu, gelet op de desbetreffende stelling van de curator (akte wijziging eis in eerste aanleg, sub 3), een vordering van de schuldeisers van [Z]. Om die reden is, anders dan [X] cs stellen (pleitnotities in hoger beroep, sub 3.37 e.v.), art. 5 aanhef en sub 3 EEX-Vo hier (mogelijk) toepasselijk en niet art. 5 aanhef en sub 1 EEX-Vo. Artikel 29 lid 1 van de statuten van [Z] schrijft voor dat de jaarrekening en het jaarverslag van [Z] openbaar worden gemaakt door nederlegging daarvan in het handelsregister bij de KvK te Amsterdam. Een eventuele misleidende voorstelling van de toestand van [Z] heeft zich om die reden in Nederland voorgedaan. Dat de jaarstukken buiten Nederland zijn opgesteld en van daaruit naar (het handelsregister in) Nederland zijn verstuurd (vgl. pleitnotities van [X] cs in hoger beroep, sub 3.29) leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX-Vo is de Nederlandse rechter derhalve te dezen bevoegd.

2.20. Bovendien geldt wat onder 2.22 zal worden overwogen ook hier, met dien verstande dat voor art. 6:162 BW dan telkens moet worden gelezen art. 2:139 BW.

Betreffende de vordering op grond van art. 6:162 BW:

2.21. Blijkens het bij akte van 28 december 2005 gewijzigde petitum eist de curator – anders dan hij onder punt 56 van de memorie van antwoord lijkt te suggereren - op deze grondslag (uitsluitend) de schade die de schuldeisers van [Z] als gevolg van onrechtmatig handelen van (onder anderen) [Y] hebben geleden. Uit de stellingen van de curator blijkt, voorts, dat de feitelijke grondslag van deze vordering dezelfde is als die van de andere vorderingen. Hieruit volgt reeds onmiddellijk dat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX-Vo bevoegd is ten aanzien van de vorderingen uit hoofde van art. 6:162 BW, voor zover gebaseerd op de feiten die (ook) aan de vordering ex art. 2:139 BW ten grondslag zijn gelegd.

2.22. Daarnaast geldt het volgende. Tussen partijen staat (terecht) niet ter discussie dat de Nederlandse rechter ten aanzien van de vordering uit hoofde van art. 2:138 BW bevoegd is op grond van de artikelen 4 en 25 van de Insolventieverordening. De te dezen relevante feiten waarop de curator die vordering baseert zijn, voorts, (precies) dezelfde als die waarop hij zijn vordering ex art. 6:162 BW grondt. Een redelijke uitleg van de artikelen 4 en 25 van de Insolventieverordening, bezien in verband met die verordening als geheel, noopt ertoe aan te nemen dat indien, zoals in dit geval, de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vordering van een curator tegen een bestuurder van een vennootschap op grond van art. 2:138 BW, die rechter eveneens bevoegd is kennis te nemen van een tegen die bestuurder op dezelfde feiten gebaseerde vordering uit hoofde van 6:162 BW, ingesteld door die curator, optredend namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde. Hierbij verdient opmerking dat de curator deze bevoegdheid niet zou hebben gehad, indien van een faillissement geen sprake zou zijn geweest; zonder faillissement immers geen (faillissements)curator. Ook om die reden is de Nederlandse rechter dus bevoegd om van de onderhavige vordering tegen [Y] kennis te nemen. Hieraan doet niet af dat de Nederlandse rechter mogelijk (geheel of gedeeltelijk) onbevoegd zou zijn geweest, indien de onderhavige vordering door een individuele schuldeiser zou zijn ingesteld.

2.23. De slotsom is dat het bestreden vonnis, voor zover tegen [Y] gewezen, dient te worden bekrachtigd.

2.24. Het bewijsaanbod van partijen wordt als niet ter zake dienend dan wel als te algemeen en te vaag van de hand gewezen.

2.25. Omdat dit arrest ten aanzien van de beslissing met betrekking tot [Y] als een tussenarrest moet worden aangemerkt, zal het hof bepalen dat daarvan in zoverre reeds nu beroep in cassatie kan worden ingesteld.

2.26. Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren als na te melden.

3. De beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis, voor zover de rechtbank daarbij haar bevoegdheid ten aanzien van de vorderingen tegen [X] heeft aangenomen en voor zover zij daarbij de proceskosten in het door [X] opgeworpen bevoegdheids-incident heeft gecompenseerd, en, in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart de rechtbank onbevoegd om van de vorderingen tegen [X] kennis te nemen;

verwijst de curator in de kosten van [X] met betrekking tot het geding in eerste aanleg, begroot op € 244,= wegens vast recht en € 1.356,= wegens salaris van de procureur;

bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor al het overige;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

bepaalt dat van dit arrest, voor zover het een tussenarrest is, reeds nu beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, M.A. Goslings en J.H. Huijzer, en is in het openbaar uitgesproken op 16 september 2008 door de rolraadsheer.