Rb. Amsterdam, 11-04-2007, nr. 327866/HAZA05-3052, nr. 316717/HAZA05-1514

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 327866 / HA ZA 05-3052

bij incidenteel vonnis van 1 februari 2006 gevoegd in de zin van artikel 222 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met de zaak met zaaknummer/rolnummer 316717 / HA ZA 05-1514

Vonnis van 11 april 2007

in de zaak 05-3052 van

RUTGER JAN SCHIMMELPENNINCK

in hoedanigheid van Curator in het faillissement van de naamloze vennootschap JOMED N.V.,

wonende te Amsterdam,

eiser in de hoofdzaak,

verweerder in de incidenten,

procureur mr. J.B. Londonck Sluyk,

tegen

1. A,

wonende te,

gedaagde,

eiser in het incident,

procureur eerst mr. L.P. Broekveldt, thans mr. P.N. van Regteren Altena

2. B,

wonende te,

gedaagde,

eiser in het incident,

procureur mr. H.A. de Savornin Lohman,

3. C,

wonende te,

gedaagde,

eiser in het incident,

procureur mr. I.A. Bekker,

4. D,

wonende te,

gedaagde,

geen partij in het in het incident,

procureur mr. J.F. Garvelink,

5. E,

wonende te,

gedaagde,

geen partij in het incident,

procureur mr. J.F. Garvelink,

6. F,

wonende te,

gedaagde,

geen partij in het incident,

procureur mr. J.F. Garvelink,

7. G,

wonende te,

gedaagde,

eiser in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

8. H,

wonende te,

gedaagde,

eiser in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders.

9. I,

wonende te,

gedaagde,

eiser in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

10. J,

wonende te,

gedaagde,

eiser in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

11. K,

wonende te,

gedaagde,

eiser in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

12. L,

wonende te,

gedaagde,

eiser in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

13. M,

wonende te,

gedaagde,

eiser in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

tevens vonnis in de incidenten tot onbevoegdheid, vrijwaring en afgifte van stukken

in de zaak 05-3052 van

1. A,

wonende te,

eiser in het incident tot verstrekking van documenten en openlegging van administratie en in het incident tot oproeping in vrijwaring,

gedaagde in de hoofdzaak

procureur eerst mr. L.P. Broekveldt, thans mr. P.N. van Regteren Altena

2. B,

wonende te,

eiser in het incident tot onbevoegdheid, het incident tot verstrekking van documenten en openlegging van administratie en in het incident tot oproeping in vrijwaring,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in het incident, gedaagde in de hoofdzaak,

procureur mr. H.A. de Savornin Lohman,

3. C,

wonende te,

eiser in het incident tot onbevoegdheid, overlegging van stukken en in het incident tot oproeping in vrijwaring,

gedaagde in de hoofdzaak,

procureur mr. I.A. Bekker,

7. G,

wonende te,

eiser in het incident tot oproeping in vrijwaring,

gedaagde in de hoofdzaak,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

8. H,

wonende te,

eiser in het incident tot oproeping in vrijwaring,

gedaagde in de hoofdzaak,

procureur mr. M.P.H. Sanders.

9. I,

wonende te,

eiser in het incident tot oproeping in vrijwaring,,

gedsaagde in de hoofdzaak,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

10. J,

wonende te,

eiser in het incident tot oproeping in vrijwaring,

gedaagde in de hoofdzaak,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

11. K,

wonende te,

eiser in het incident tot oproeping in vrijwaring,

gedaagde in de hoofdzaak,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

12. L,

wonende te,

eiser in het incident tot oproeping in vrijwaring,

gedaagde in de hoofdzaak,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

13. M,

wonende te,

eiser in het incident tot oproeping in vrijwaring,

gedaagde in de hoofdzaak,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

tegen

RUTGER JAN SCHIMMELPENNINCK

in hoedanigheid van Curator in het faillissement van de naamloze vennootschap JOMED N.V.,

wonende te Amsterdam,

verweerder in de incidenten,

eiser in de hoofdzaak

procureur mr. J.B. Londonck Sluyk,

alsmede in de zaak 05-1514 (zowel de hoofdzaak als het incident tot afgifte van stukken), van

1. N,

2. O,

beiden wonende,

eisers in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

procureur mr. B.J.H. Crans,

tegen

1. A,

wonende te,

gedaagde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

procureur eerst mr. L.P. Broekveldt, thans mr. P.N. van Regteren Altena

2. C,

wonende te,

gedaagde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

procureur mr. I.A. Bekker,

3. E,

wonende te,

gedaagde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

procureur mr. J.F. Garvelink,

4. D,

wonende te,

gedaagde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

procureur mr. J.F. Garvelink,

5. G,

wonende te,

gedaagde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders

6. I,

wonende te,

gedaagde in de hoofdzaak,

gedaagdein het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

7. H,

wonende te,

gedaagde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders.

8. J,

wonende te,

gedaagde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

9. K,

wonende te,

gedaagde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

procureur mr. M.P.H. Sanders,

Partijen in de zaak met nummer 05-3052 zullen hierna worden aangeduid met respectievelijk de Curator (eiser), A (gedaagde in de hoofdzaak sub 1), C (gedaagde in de hoofdzaak sub 2), B (gedaagde in de hoofdzaak sub 3), commissarissen (gedaagden in de hoofdzaak 7 tot en met 13) en A c.s. (of: gedaagden in de hoofdzaak) indien alle gedaagden in de hoofdzaak tezamen zijn bedoeld. Waar hierna bij de bespreking van een incident melding wordt gemaakt van “eisers” worden daarmee de eisers bedoeld die partij zijn in het incident.

Eisers in de zaak met nummer 05-1514 zullen hierna worden aangeduid met de N’s. Gedaagden worden afzonderlijk (ook) aangeduid met A (gedaagde sub 1), C (gedaagde sub 2), E c.s. (gedaagden sub 3 en 4) en G c.s. (gedaagden 5 tot en met 9).

1. De procedure

Het verloop van de procedures blijkt uit:

1.2 In zaak met nummer 05-3052 (hoofdzaak en in de incidenten):

- de dagvaarding van 9 augustus 2005, met bewijsstukken

- de incidentele conclusie houdende vordering tot verstrekking van documenten en openlegging van administratie en incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van A

- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, oproeping in vrijwaring en overlegging van stukken van C, met bewijsstukken

- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, vordering tot verstrekking van documenten en openlegging van administratie en incidentele vorderingen tot oproeping in vrijwaring van B, met bewijsstukken

- de incidentele conclusie houdende oproeping in vrijwaring en overlegging van stukken van Commissarissen, met bewijsstukken

- de incidentele conclusie van antwoord, met bewijsstukken

- de akte houdende overlegging producties van B

- het pleidooi en de bij die gelegenheid overgelegde stukken

1.2. Op 28 februari 2007 is ter griffie van de rechtbank een brief ontvangen waarin partijen samen, zoals aangekondigd ter gelegenheid van het pleidooi, hebben aangegeven op welke punten zij nadien tot overeenstemming zijn gekomen ten aanzien van de gevorderde terbeschikkingstelling van stukken.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

1.4 In zaak met nummer 05-1514 (hoofdzaak en in het incident):

- het incidentele vonnis van 1 februari 2006, en de daarin genoemde processtukken en –handelingen

- de conclusie van antwoord tevens houdende verzoek tot inlichtingencomparitie van A, met bewijsstukken

- de conclusie van antwoord tevens houdende verzoek tot inlichtingencomparitie en inlichtingenverzoek ex artikel 67 Rv van C, met bewijsstukken

- de conclusie van antwoord tevens houdende verzoek tot inlichtingencomparitie van E c.s., met bewijsstukken

- de conclusie van antwoord tevens houdende verzoek tot inlichtingencomparitie c.q. een inlichtingenverzoek ex artikel 67 Rv van G c.s., met bewijsstukken

- het tussenvonnis van 21 juni 2006

- de conclusie van repliek, tevens houdende incidentele vordering tot afgifte van bescheiden, met bewijsstukken

- de conclusie van antwoord ten aanzien van de incidentele vordering tot afgifte van bescheiden van A

- de conclusie van antwoord in het incident tot afgifte van bescheiden van C

- de conclusie van antwoord ten aanzien van de incidentiele vordering tot afgifte van bescheiden van E c.s.

- de conclusie van antwoord in het incident tot afgifte van bescheiden van G c.s.

1.5. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

in de incidenten in de zaak met nummer 05-3052

2. De feiten

2.1. Gedaagden in de hoofdzaak waren bestuurders en commissarissen van de naamloze vennootschap Jomed N.V., althans stonden als zodanig ingeschreven in het handelsregister.

2.2. Jomed N.V. fungeerde als houdstermaatschappij van een aantal wereldwijd gevestigde dochtermaatschappijen en deelnemingen, tezamen aan te duiden met de Jomed Groep. De Jomed Groep dreef een onderneming in cardiovasculaire medische apparatuur.

2.3. Op 9 juli 2002 heeft Jomed N.V,. financieringsovereenkomsten gesloten met een viertal zogeheten hedge funds, te weten: HFTP Investment LLC, Gaia Offshore Master Fund Ltd, Caerus Fund Ltd en Adjo Corporation N.V. (hierna: de hedge funds). De drie eerstgenoemde fondsen werden vertegenwoordigd door Promethean Asset Management LLC, het vierde door Angelo, Gordon & Co.

2.4. Op 7 januari 2003 heeft Jomed N.V. bekend gemaakt dat de jaarrekening over 2001 diende te worden gecorrigeerd. Daarop hebben bij brief van 9 januari 2003 de hedge funds hun leningen opgeëist.

2.5. Op 23 januari 2003 is aan Jomed N.V. (voorlopige) surseance van betaling verleend met benoeming van de Curator en mr. M.Ph. van Sint Truiden als bewindvoerders. In de daarop volgende maanden hebben de bewindvoerders, het bestuur en de Raad van Commissarissen van Jomed N.V. getracht om tot een herfinanciering te komen.

2.6. Op 2 mei 2003 is Jomed N.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van de bewindvoerders als Curator.

3. de beoordeling

3.1. In de hoofdzaak vordert de Curator, kort gezegd, veroordeling van A c.s. tot betaling van het tekort in het faillissement van Jomed N.V., op te maken bij staat, en tot vergoeding van de schade die is voortgevloeid uit de tekortkomingen in hun verplichtingen uit artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW), eveneens op te maken bij staat.

De Curator baseert zijn vordering op de volgende grondslagen. Allereerst is de Curator van oordeel dat A c.s. als (voormalige) bestuurders en commissarissen van Jomed N.V. uit hoofde van artikel 2:138 BW, respectievelijk 2:149 BW aansprakelijk zijn voor (een deel van) het tekort in het faillissement van Jomed N.V. Voorts doet de Curator zijn vorderingen berusten op het bepaalde in de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW.

3.2. C en B hebben ieder voor zich een incidentele vordering tot

i) onbevoegdverklaring ingesteld.

Door de gedaagden in de hoofdzaak onder de nummers 1 tot en met 3 en 7 tot en met 13 zijn voorts incidentele vorderingen ingesteld strekkende tot:

ii) oproeping in vrijwaring, en

iii) inzage of afschrift van bescheiden.

De rechtbank zal deze incidentele vorderingen hierna bespreken.

De bevoegdheid van de rechtbank

3.3. C betoogt dat deze rechtbank niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering van de Curator jegens hem, welke vordering is gestoeld op de artikelen 2:9, 2:139 en 6:162 BW. De vordering op grond van 2:9 BW vloeit niet voort uit het faillissement, zodat niet de bevoegdheidsregels van de Europese Insolventieverordening, maar die van de EEX-verordening (EEX-Vo) van toepassing zijn. Nu C de Zweedse nationaliteit heeft, hij steeds in Zweden woonachtig en gestationeerd is geweest en op zijn arbeidsovereenkomst Zweeds recht van toepassing is, is de Nederlandse rechter niet bevoegd om van deze vordering kennis te nemen.

Datzelfde geldt voor de vorderingen op grond van 2:139 BW en 6:162 BW. Geen van de belangrijkste beleidsbepalende en/of operationele centra van de Jomed Groep was gevestigd in Nederland, zodat het gestelde schade toebrengende feit niet in Nederland heeft plaatsgehad. Artikel 5 EEX-Vo is derhalve niet van toepassing en de Nederlandse rechter heeft geen bevoegdheid, aldus steeds C.

3.4. B betoogt eveneens dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is. Hij voert daartoe bovendien aan dat hij nimmer bestuurder is geweest omdat zijn benoeming nietig is, en bovendien niet door hem is aanvaard. Omdat hij nimmer bestuurder is geweest, is de Europese Insolventieverordening in zijn geval niet van toepassing. Krachtens de artikelen 2, eerste lid, en 20, eerste lid, EEX-Vo is slechts de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd, derhalve de Zweedse rechter.

Ook overigens is de Nederlandse rechtbank niet bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van de Curator op grond van de artikelen 2:9, 2:139 en 6:162 BW. De vordering op grond van artikel 2:9 BW vloeit immers niet rechtstreeks voort uit het faillissement, zodat ook hier de Insolventieverordening toepassing mist. Artikel 2: 131 BW schept geen rechtsmacht voor de Nederlandse rechter. Bovendien had B geen overeenkomst met Jomed N.V. maar met de rechtspersoon Jomed International AB.

Evenmin heeft de Nederlandse rechter bevoegdheid om kennis te nemen van de vorderingen op grond van 2:139 BW en 6:162 BW. Geen van de belangrijkste beleidsbepalende en/of operationele centra van de Jomed Groep was gevestigd in Nederland, zodat het in dit verband beslissende schadetoebrengende feit niet in Nederland heeft plaatsgehad.

3.5. De Curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De rechtbank overweegt ten aanzien van deze incidentele vorderingen van C en B als volgt.

4.1. Blijkens de beschikking van 2 mei 2003, waarbij deze rechtbank het verzoek van Jomed N.V. tot het verkrijgen van surséance van betaling heeft afgewezen en Jomed in staat van faillissement heeft verklaard, heeft de rechtbank zich op grond van het bepaalde in artikel 3 van de Insolventieverordening (Verordening 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie) bevoegd geacht de hoofdprocedure te openen "nu naar haar oordeel het centrum van de voornaamste belangen van verzoekster in Nederland ligt.”

4.2. Een vordering op grond van artikel 2:138 BW en een vordering op grond van artikel 2.149 BW kan slechts in een faillissement aan de orde worden gesteld en is derhalve zodanig nauw met het faillissement verbonden dat een dergelijke vordering valt onder de uitzondering genoemd in artikel 1 lid 2 onder b EEX-Vo, zodat deze verordening niet bepalend is voor de beantwoording van de vraag welke rechter rechtsmacht toekomt (vgl: HvJ EG 22 februari 1979, NJ 79, 564, Gourdain/Nadler).

4.3. Uit artikel 25 van de Insolventieverordening, welke bepaling handelt over de erkenning van beslissingen, blijkt niet alleen dat beslissingen inzake het verloop en de beëindiging van een insolventieprocedure door een rechter, wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens artikel 16 van de verordening is erkend - die erkenning staat in dit geding niet ter discussie - zonder formaliteiten in andere lidstaten worden erkend, maar dat die erkenning ook dient te worden gegeven aan beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven.

4.4. Hoewel de Insolventieverordening niet met zoveel woorden rechtsmacht toekent aan de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen met betrekking tot andere beslissingen dan tot het openen, het verloop en de beëindiging van de insolventieprocedure, moet uit het bepaalde in artikel 25 Insolventieverordening met betrekking tot beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventie procedure en die daar nauw op aansluiten, in samenhang met de geschiedenis van de totstandkoming van het EEX-verdrag en EEX-Vo worden afgeleid dat is beoogd dat dergelijke beslissingen worden genomen door de rechter die de insolventieprocedure heeft geopend of door rechters van dezelfde lidstaat.

Dit betekent dat voor dergelijke beslissingen rechtsmacht toekomt aan de rechters van de lidstaat waarin overeenkomstig artikel 3 van de Insolventieverordening de insolventieprocedure is geopend.

4.5. Een vordering op grond van artikel 2:138 of 2:149 BW is door zijn aard een vordering die nauw aansluit op de insolventieprocedure, zo al niet kan worden gezegd dat zij daaruit voortvloeit.

4.6. Nu de Nederlandse rechter de insolventieprocedure heeft geopend, omdat hij van oordeel is dat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in Nederland is gelegen is, ontleent de Nederlandse rechter rechtsmacht aan deze verordening en is de Nederlandse rechter derhalve op grond van de insolventieverordening binnen het territoir van de EG (met uitzondering van het gebied van de staat Denemarken) in beginsel bevoegd kennis te nemen van de vordering, voor zover deze stoelt op het bepaalde in artikel 2:138 of 2:149 BW, ook wat de inwoners van de lidstaten betreft ongeacht hun woonplaats.

4.7. B heeft die bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van de Insolventieverordening echter bestreden, stellende dat hij nooit bestuurder is geweest van de failliet, zodat hij niet op grond van artikel 2:138 BW (de bepaling die in zijn geval van toepassing zou zijn) aansprakelijk kan zijn voor het tekort van de boedel.

4.8. B stelt zich op het standpunt dat reeds in dit bevoegdheidsincident en dus vooruitlopend op de behandeling ten gronde van de vordering van de Curator, waarin de vraag of B bestuurder is geweest van de failliet een van de centrale vragen zal zijn die beantwoord dienen te worden ten einde zijn aansprakelijkheid te kunnen vaststellen, die vraag na een volledig onderzoek van de feiten dient te worden beantwoord.

4.9. Met B is de rechtbank van oordeel dat B voor het antwoord op de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet zonder meer is overgeleverd aan hetgeen de eiser ter motivering van zijn vordering stelt. Het staat de gedaagde vrij die onderdelen van de stellingen van eiser, die bepalend zijn voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, te betwisten, en de rechter dient die betwisting bij de beantwoording van de vraag naar zijn rechtsmacht te betrekken.

Indien daarvoor verdergaand onderzoek naar de feiten noodzakelijk is, dan dient dat onderzoek plaats te vinden, ook in het kader van een incidentele vordering als de onderhavige.

4.10. De in de Insolventieverordening verleende rechtsmacht berust op het beginsel van wederzijds vertrouwen (principle of mutual trust) tussen de lidstaten dat de rechter, die op grond van die verordening beslissingen neemt zich geen bevoegdheid toeeigent die met de verordening niet is beoogd.

Hoewel ook in de hoofdprocedure nog een beslissing kan worden genomen die tot gevolg heeft dat de rechter die tot dat oordeel is gekomen op grond van de Insolventieverordening geen rechtsmacht heeft, bijvoorbeeld omdat na (verder) onderzoek van de feiten komt vast te staan dat B in de relevante periode geen bestuurder was of is geweest van de failliet, brengt het beginsel van wederzijds vertrouwen (en respect) van de lidstaten, dat zich ook richt tot de rechters van die staten, mee dat een gedaagde niet onnodig lang in onzekerheid wordt gehouden over de vraag of zijn zaak door een bevoegde rechter wordt behandeld en gedwongen wordt zijn zaak tegenover een voor hem vreemde rechter volledig uiteen te zetten met de daaraan verbonden problemen van procesvoering in een andere taal dan de zijne, en de daaraan verbonden kosten. Dit wordt niet anders doordat de vraag naar de rechtsmacht, indien deze afwijzend moet worden beantwoord, tot gevolg heeft dat ook de ingestelde vordering op dezelfde grond zou moeten worden afgewezen, zoals bij de vaststelling dat B nooit bestuurder van Jomed N.V. is geweest het geval zou zijn met betrekking tot zijn aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:138 BW.

Dat met zo een onderzoek niet alleen de bevoegdheidsvraag wordt beantwoord, maar ook (een belangrijk deel van) het materiële geschil in het (bevoegdheids)incident al wordt beslecht, is niet met het karakter van dat incident in strijd. Hoewel in het incident veelal ten aanzien van vragen van materiële aard geen bindende eindbeslissingen zullen (behoeven te) worden genomen staat het karakter van het incident aan beantwoording van vragen die voor de beslissing in de hoofdzaak essentieel zijn niet in de weg.

4.11. Echter, ondanks het voorgaande dient het beroep van B op onbevoegdheid van de rechtbank zonder nader onderzoek naar de feiten in dit incident te worden afgewezen.

Naast de door B betwiste rechtsmacht op grond van het Insolventieverdrag kan de rechtbank door de bijzondere omstandigheden van het geval ook rechtsmacht ontlenen aan artikel 7 Rv.

Immers, in de onderhavige procedure zijn naast B nog twaalf andere personen, van wie een aantal woonachtig is in een lidstaat waarin de Insolventieverordening van kracht is, een aantal echter ook woonachtig in staten waarin die verordening geen werking heeft, zoals Zwitserland en de Verenigde Staten van Noord-Amerika, door de Curator voor de Nederlandse rechter gedaagd. Slechts twee van hen, onder wie B, hebben zich beroepen op het ontbreken van rechtsmacht.

Jegens alle andere gedaagden staat daarmee de rechtsmacht van de Nederlandse rechter vast, hetzij omdat hij die rechtsmacht ontleent aan het Insolventieverdrag voor degenen die woonachtig zijn in een lidstaat waarin de Insolventieverordening van kracht is en die niet bestrijden dat zij bestuurder zijn (geweest) van Jomed, hetzij omdat zij zonder betwisting van de rechtsmacht in de procedure zijn verschenen (art. 9 Rv).

De vorderingen tegen alle gedaagden in de hoofdzaak hebben dezelfde achtergrond en grondslag, namelijk - samengevat - dat A c.s. als bestuurder van Jomed (of als commissaris) gedurende enige tijd hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en mitsdien op grond van art 2:138 dan wel 2:149 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor (een deel van) de schulden van de failliet voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, of dat zij in strijd hebben gehandeld met hun verplichting tot behoorlijke taakvervulling als neergelegd in art. 2:9 BW. Tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden in de hoofdzaak bestaat derhalve een zodanige samenhang dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.

Daarmee komt de Nederlandse rechter krachtens art. 7 lid 1 Rv ook ten aanzien van de vorderingen op B rechtsmacht toe. Voor zover B zich niet alleen heeft beroepen op het ontbreken van rechtsmacht omdat hij nooit bestuurder van Jomed N.V. zou zijn geweest, geldt ten aanzien van hem hetzelfde als hierna met betrekking tot C wordt besproken.

4.12. C beroept zich erop dat de rechtbank niet bevoegd is de vordering op grond van 2:9 BW te beoordelen. Nu echter C niet bestrijdt dat hij in de relevante periode bestuurder is geweest, is de rechtsmacht van de rechtbank met betrekking tot de vordering ex 2:138 BW op grond van Insolventieverordening gegeven. C bestrijdt dit ook niet.

Anders dan C is de rechtbank van oordeel dat deze bevoegdheid meebrengt dat aan de Nederlandse rechter ook rechtsmacht toekomt over de vraag of C zijn taak als bestuurder als bedoeld in artikel 2:9 BW behoorlijk heeft vervuld, nu die vraag aan de hand van hetzelfde feitencomplex dient te worden beoordeeld als de vraag of C aansprakelijk is krachtens artikel 2:138 BW. Weliswaar vloeit deze rechtsmacht niet met zoveel woorden voort uit de bewoordingen van artikel 6 EEX, nu geen van de gedaagden in de hoofdzaak woonplaats heeft in Nederland, maar gelet op de strekking van artikel 6 EEX-Vo vereist verzekering van een goede rechtsbedeling een ruime uitleg van deze bepaling, zodanig dat deze alle gevallen omvat waarin er gevaar voor tegenstrijdige uitspraken bestaat, ook al kunnen de uitspraken afzonderlijk ten uitvoer worden gelegd en sluiten de rechtsgevolgen ervan elkaar niet uit (HvJEG 6 december 1994, NJ 1995, 659). Nu de vordering ex artikel 6:162 BW op dezelfde feiten berust geldt daarvoor hetzelfde.

4.13. De conclusie uit het voorgaande is dat de incidentele vorderingen tot onbevoegd verklaring moeten worden afgewezen.

4.14. De rechtbank acht het om reden van proceseconomie wenselijk om hoger beroep tegen het vonnis in het hiervoor besproken incident mogelijk te maken vóórdat eindvonnis zal worden gewezen. Door tussentijds hoger beroep wordt in dit geval immers voorkomen dat partijen verder debatteren en proceshandelingen verrichten op basis van uitgangspunten die mogelijk in hoger beroep door het gerechtshof te Amsterdam niet worden gedeeld. Gelet op het te verwachten verdere procesverloop in eerste instantie, weegt dit belang van proceseconomie zwaarder dan het belang om vertraging van de procedure in eerste aanleg te voorkomen.

oproeping in vrijwaring

5. Eisers in dit incident hebben de volgende vorderingen tot oproeping in vrijwaring ingesteld.

5.1. A en C vorderen dat hen wordt toegestaan de hedge funds, alsmede Promethean Asset Managment en Angelo, Gordon & Co in vrijwaring op te roepen

5.2. B en G c.s. vorderen dat hen wordt toegestaan de (vier) hedge funds in vrijwaring op te roepen, alsmede de volgende accountants van Jomed N.V.:

a) P;

b) de vennootschap naar Zweeds recht P Revisionsbyra AB;

c) de vennootschap naar Zweeds recht Q AB (thans geheten: Grev Ture Revision AB);

d) de vennootschap naar Zweeds recht Q KB (thans geheten: Grev Ture Syd KB);

e) de vennootschap naar Zweeds recht Deloitte & Touche AB;

f) de vennootschap naar Zweeds recht Deloitte & Touche ATR AB;

g) R

h) de besloten vennootschap Blauwe Turbo B.V.;

i) de besloten vennootschap R Werkmaatschappij B.V.;

j) (de maatschap) Q Accountants te Eindhoven

k) de besloten vennootschap Deloitte Accountants B.V.

De onder g) genoemde in vrijwaring opgeroepen partij R staat in de conclusie van de zijde B vermeld als besloten vennootschap. De rechtbank gaat er echter vanuit dat dit een verschrijving is, nu de naam van deze partij niet de vermelding “BV” bevat en geen plaats van vesting maar een woonplaats is genoemd.

5.3. De Curator refereert zich ten aanzien van deze oproepingen in vrijwaring aan het oordeel van de rechtbank.

5.4. De rechtbank is van oordeel dat deze incidentele vorderingen moeten worden toegewezen, nu de daartoe aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen.

Overlegging van stukken

6.1. Eisers in dit incident, hierna eisers, hebben ten slotte een vordering tot overlegging van stukken ingesteld, welke vordering is gebaseerd op de artikelen 843a, 843b, 21, 22 en 163 Rv, alsmede artikel 3:15j BW.

De gevorderde stukken zijn onder te verdelen in de volgende drie tijdvakken:1) administratiestukken betreffende de Jomed vennootschappen van vóór de datum van de surseance, 2) stukken vanaf datum surseance tot de datum van het faillissement, en 3) stukken vanaf de datum van het faillissement.

6.2. Na het pleidooi hebben partijen bij gezamenlijke brief van 28 februari 2007 aan de rechtbank bericht dat zij overeenstemming hebben bereikt omtrent de terbeschikkingstelling door de Curator van stukken die hij onder zich heeft, voor zover die stukken dateren van vóór de datum van de surseance. Daarmee resteert alleen nog het geschil omtrent de twee overige perioden. Deze gevorderde stukken zien op, kort gezegd, de administratie en correspondentie van de bestuurders en commissarissen, maar ook van de Curator, met betrekking tot een in opdracht van de Curator door PriceWaterhouseCoopers vericht onderzoek, de contacten met de hedge funds over de financiering, en de verkoop door de Curator van activa na het faillissement.

Eisers voeren aan dat zij recht en belang hebben bij het verkrijgen van deze stukken om in deze procedure een adequate verdediging te kunnen voeren.

6.3. De Curator heeft aangegeven dat de relevante stukken uit de periode van surseance, waarbij Jomed N.V. en haar bestuurders en commissarissen betrokken waren, zich nagenoeg integraal bevinden bij Stibbe, destijds het advocatenkantoor van Jomed N.V. De Curator is bereid de stukken die zich bij Stibbe bevinden vrij te geven. Ook in zoverre is er dus geen geschil meer tussen partijen.

6.4. Eisers menen echter dat zij niet kunnen vaststellen of de bij Stibbe voorhanden stukken volledig zijn, en maken aanspraak op alle gegevens uit de surseanceperiode die zien op het bestuur en beheer van Jomed N.V., met inbegrip van de verkoop van activa en de pogingen tot een herfinanciering te komen. Stibbe heeft verklaard dat de contacten tussen de hedge funds en de Curator, alsmede de contacten tussen de Curator en gegadigden voor overnames van (onderdelen van) Jomed aan het zicht van Stibbe waren onttrokken.

6.5. De Curator stelt hiertegenover dat de vordering tot overlegging van overige stukken te generiek is. De Curator stelt niet te weten welke stukken eisers méér wensen in te zien. Eisers zijn, als bestuurders en commissarissen echter nauw betrokken geweest bij de pogingen om tot herfinanciering te komen, zodat zij concreet moeten kunnen aangeven welke informatie nog aanwezig zou moeten zijn.

De Curator betoogt voorts dat eisers geen rechtens te respecteren belang hebben bij de stukken die betrekking hebben op het beheer - door de Curator - van de boedel als bewindvoerder. Deze stukken zien immers niet op een rechtsbetrekking waarbij eisers partij waren. Ook op grond van artikel 843b Rv is deze vordering niet toewijsbaar, reeds omdat deze stukken nimmer in het bezit van eisers zijn geweest. Ten slotte moet ook het beroep op artikel 3:15j BW worden afgewezen, aldus de Curator.

De Curator heeft verklaard niet bereid te zijn om stukken vanaf de datum van het faillissement te overleggen. Eisers maken aanspraak op deze stukken, in het bijzonder waar het stukken betreft die duidelijkheid bieden over de verkoop van de activa en de pogingen tot een herfinanciering te komen.

6.6. De rechtbank stelt voorop dat, wil een op artikel 843a Rv gegronde vordering kunnen worden toegewezen, in de eerste plaats aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden moet zijn voldaan: (i) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan, (ii) de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en (iii) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is. Verder moet zich geen van de drie in de leden 3 en 4 vervatte uitzonderingen voordoen: (iv) hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn, (v) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en (vi) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Artikel 843b Rv verleent een recht van inzage en afschrift aan degene die een bewijsmiddel heeft verloren.

6.7. De rechtbank is van oordeel dat eisers terecht aanvoeren dat op bestuurders en commissarissen van een vennootschap (onder meer op grond van artikel 3:15i BW) de plicht rust de administratie van die vennootschap te voeren, en dat op basis van die administratie bestuurders verantwoording over het gevoerde beleid moeten kunnen afleggen. Na het ingaan van de surseance (doch vóór de faillietverklaring) hielden de bestuurders en commissarissen hun verantwoordelijkheden binnen de vennootschap, en bleef op hen nog dezelfde verplichting rusten om de administratie te voeren. Nu eisers worden aangesproken op het door hen gevoerde bestuur hebben zij dan ook recht en voldoende belang om (opnieuw) de beschikking te krijgen over de stukken die daarop betrekking hebben, zowel van vóór als gedurende de surseance.

6.8. De rechtbank begrijpt uit gemelde brief dat de Curator meent niet te beschikken over meer stukken (voor zover het althans het bestuur door eisers betreft tijdens de surseance en niet het gevoerde bewind) dan zich thans bij Stibbe bevinden. Bij die stand van zaken ligt het op de weg van eisers om specifiek aan te geven tot welke stukken zij niet reeds toegang hebben. Nu eisers hebben nagelaten hun verzoek aldus te specificeren ten aanzien van de administratie gedurende de surseance, zal dit verzoek worden afgewezen. Mocht blijken dat de Curator beschikt over bepaalde stukken die zich niet bij Stibbe bevinden en dat hij de uitlevering daarvan weigert, dan kunnen eisers alsnog de rechtbank verzoeken te bepalen dat inzage zal worden verschaft.

6.9. Het recht van eisers op inzage en afschrift strekt zich niet uit tot de stukken die zien op het door de Curator gevoerde bewind, en de stukken die zien op het beheer in het faillissement.

6.10. Eisers kunnen slechts aanspraak maken op de stukken die betrekking hebben op het hun verweten onbehoorlijk bestuur. De stukken, aan de hand waarvan de eisers zich een oordeel willen vormen van het door de Curator (als bewindvoerder) gevoerde bewind, kunnen niet worden beschouwd als betrekking hebbend op een rechtsbetrekking waarbij eisers partij zijn. Evenmin behoren die stukken tot de door bestuurders en commissarissen gevoerde administratie, zodat die stukken dus niet te beschouwen zijn als verloren bewijsmiddelen in de zin van artikel 843b Rv.

Datzelfde geldt voor de stukken die dateren van na het faillissement. Het intreden van het faillissement heeft immers meegebracht dat de bestuurders en commissaris geen bevoegdheden als zodanig meer hadden. Dat eisers thans in de hoofdzaak worden aangesproken op het tekort in het faillissement, maakt niet dat hun, buiten het stelsel van de Faillissementswet - de periodieke verslaglegging door de Curator en de mogelijkheid inlichtingen in te winnen door tussenkomst van de crediteurencommissie - op grond van de hiervoor aangehaalde bepalingen een recht toekomt op inzage in méér stukken met betrekking tot de gang van zaken rond die verkoop. Gelet op de waarborgen die de Faillissementswet kent ter bevordering van een juiste afwikkeling van het faillissement, bestaat er geen reden toe te staan dat eisers informatie verkrijgen die slechts bedoeld is om het handelen van de Curator te controleren.

6.11. Ten slotte kan ook het beroep op artikel 3:15j BW niet slagen. Het toepassingsgebied van deze bepaling is immers beperkt tot het tijdperk tot aan de faillietverklaring, zodat reeds hierom de vordering ten aanzien van de stukken van ná de datum van het faillissement moet worden afgewezen. Van de administratie tot aan het faillissement is hiervoor vastgesteld dat de Curator daartoe aan eisers voldoende toegang heeft verschaft, onder meer met het vrijgeven van de stukken bij Stibbe. De door eisers verlangde stukken die betrekking hebben op het door de Curator gevoerde beheer kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden begrepen onder de administratie in de zin van artikel 3:15j BW.

6.12. De rechtbank ziet bij de huidige stand van zaken ook geen aanleiding om overlegging van de door de Curator geweigerde stukken te gelasten op grond van de artikelen 21, 22 of 162 Rv.

Slotsom

7. Slechts de incidentele vorderingen tot oproeping in vrijwaring zijn toewijsbaar. In de omstandigheid dat partijen na het pleidooi ten aanzien van een deel van het gevorderde alsnog tot overeenstemming zijn gekomen ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten het incident te compenseren als na te melden.

in het incident in de zaak met nummer 05-1514

8. de beoordeling

8.1. De rechtbank gaat uit van de feiten, zoals die zijn vastgesteld in de eerdere uitspraken in deze zaak.

8.2. De N’s verzoeken de rechtbank op grond van artikel 22 Rv gedaagden te bevelen om een tweetal stukken over te leggen. Subsidiair vorderen de N’s afgifte van die stukken op basis van het bepaalde in artikel 843a Rv.

8.3. De N’s verlangen overlegging van de volgende stukken (hierna aan te duiden met: de rapporten):

i) een rapport van 4 maart 2003 dat door de forensisch accountants van KPMG Bohlins AG in opdracht van de Curator in het faillissement van Jomed N.V. is opgemaakt, waarin de resultaten zijn vastgelegd van een onderzoek naar onregelmatigheden binnen de boekhouding en financiële verslaglegging van Jomed;

ii) een onderzoeksrapport van 28 februari 2005 van de Curator met daarin de resultaten van het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van Jomed N.V.

8.4. De rechtbank ziet bij de huidige stand van zaken geen aanleiding om overlegging van de door de N’s verlangde stukken te gelasten op grond van de artikel 22 Rv. Dat betekent dat de incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv aan de orde komt. Een dergelijke vordering is toewijsbaar indien wordt voldaan aan de hiervoor onder 6.6. vermelde voorwaarden.

8.5. De N’s leggen aan hun incidentele vordering ten grondslag dat zij zonder de gevraagde rapporten niet in staat zullen zijn om de door hen gestelde onregelmatigheden in kwartaalcijfers en jaarcijfers van Jomed over het jaar 2001 te leveren. Aan de hand van de rapporten zou dit wel mogelijk zijn.

8.6. Gedaagden voeren verweer tegen de incidentele vordering. Op hetgeen zij daartoe aanvoeren wordt, voor zoveel van belang, hierna ingegaan.

8.7. De rechtbank overweegt als volgt. De N’s hebben aangekondigd dat zij, indien de vordering niet zal worden toegewezen, getuigen zullen horen, waaronder de Curator, een accountant van Jomed, en degene die verantwoordelijk was voor het opstellen van het KPMG rapport. De rechtbank leidt hieruit af dat de N’s ook langs andere weg dan door middel van de rapporten tot het door haar verlangde bewijs stellen te kunnen komen, zodat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Hierom, en mede in aanmerking genomen dat gedaagden erop hebben gewezen dat de rapporten vertrouwelijke (financiële) informatie bevatten die gedaagden gewichtige redenen geven om de rapporten niet aan derden te verstrekken, moet de vordering worden afgewezen.

8.8. De N’s zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in het incident.

9. in de beide hoofdzaken

Aangezien zich in de hoofdzaken 05-3052 en 05-1514 geen ontwikkelingen hebben voorgedaan zullen deze worden terugverwezen naar de rol voor voortprocederen.

10. De beslissing

De rechtbank:

in de zaak met nummer 05-3052

In het bevoegdheidsincicent

10.1.1. wijst de vorderingen af;

10.1.2. compenseert de kosten in het incident in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

10.1.3 bepaalt dat door B en C tegen dit vonnis beroep kan worden ingesteld.

in het incident tot vrijwaring

10.1.4. staat toe dat door eisers

1) HFTP Investment LLC,

2) Gaia Offshore Master Fund Ltd,

3) Caerus Fund Ltd

4)Adjo Corporation N.V.

worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 22 augustus 2007,

10.1.5. staat toe dat door A en C

1) Promethean Asset Managment, en

2) Angelo, Gordon & Co

worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 22 augustus 2007,

10.1.6. staat toe dat door B en G c.s.:

a) P;

b) P Revisionsbyra AB;

c) Grev Ture Revision AB;

d) Grev Ture Syd KB;

e) Deloitte & Touche AB;

f) Deloitte & Touche ATR AB;

g) R;

h) Blauwe Turbo B.V.;

i) R Werkmaatschappij B.V.;

j) Q Accountants;

k) Deloitte Accountants B.V.

worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 22 augustus 2007,

10.1.7. houdt de beslissing omtrent de kosten van het vrijwaringsincident aan,

in het incident tot verstrekking van documenten

10.1.8. wijst de vorderingen af;

10.1.9. compenseert de kosten in het incident in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

10.1.10. bepaalt dat de zaak, gelijktijdig met de zaak met rolnummer 316717 / HA ZA 05-1514, weer op de rolzitting van 22 augustus 2007 zal komen voor conclusie van antwoord.

in de zaak met nummer 05-1514

in het incident

10.2.1. wijst de vorderingen af;

10.2.2 veroordeelt de N’s in kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van elk van A, C, E c.s. en G c.s. begroot op € 452,00.

in de hoofdzaak

10.2.3. bepaalt dat de zaak, gelijktijdig met de zaak met rolnummer 327866 / HA ZA 05-3052, weer op de rolzitting van 22 augustus 2007 zal komen voor conclusie van dupliek.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2007.?