HR, 05-06-1998, nr. 9097, nr. R97/162

Rekest nr. 9097

Omgangsregeling

Parket, 10 april 1998

Mr. Moltmaker

Conclusie inzake

[de vader]

tegen

[de moeder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesgang

1.1 Partijen hebben een relatie gehad van medio 1993 tot en met augustus 1996. Uit die relatie is [het kind] geboren op [geboortedatum] 1995. Verzoeker tot cassatie (de vader) is de biologische vader van [het kind]. Hij heeft het kind niet erkend. Verweerster in cassatie (de moeder) is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over [het kind].

1.2 In rov. 4.5 van de beschikking a quo heeft het hof het volgende vastgesteld: De vader is aanwezig geweest bij de bevalling van [het kind]. Hij heeft nimmer ingeschreven gestaan op het adres van de moeder, maar tot en met augustus 1996 heeft hij de moeder wel regelmatig bezocht. Hij heeft enkele malen de luier van [het kind] verschoond en op haar gepast, maar niet meer na augustus 1996. Voorts heeft de moeder verschillende keren telefonisch contact gehad met de vader over (de gehoorproblemen van) [het kind].

1.3 De vader heeft zich tot de rechtbank gewend met het verzoek een omgangsregeling te treffen tussen hem en [het kind]. De moeder heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 26 februari 1997 heeft de rechtbank de vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek te doen.

1.4 De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. Zij heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en de vader alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek. De vader heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de moeder.

1.5 Het hof heeft bij beschikking van 16 september 1997 de beschikking van de rechtbank vernietigd en de vader alsnog niet- ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Het hof heeft het volgende overwogen:

"4.1 Ingevolge artikel 1:377f van het Burgerlijk Wetboek kan op verzoek een omgangsregeling worden vastgesteld tussen een kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot dat kind, tenzij het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet.

4.2 Voor de ontvankelijkheid van het verzoek van de vader is vereist dat hij, naast het biologisch vaderschap, voldoende bijkomende omstandigheden stelt en aannemelijk maakt, waaruit blijkt dat hij in die nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, oftewel (in de bewoordingen van het EVRM), dat er een band tussen hem en het kind bestaat die kan worden aangemerkt als "vie familiale/family life" in de zin van artikel 8 EVRM. "

1.6 Vervolgens oordeelt het hof in rov. 4.6. dat op grond van de voormelde feiten en omstandigheden (zie onder 1.2) onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vader in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind - dat ten tijde van het verbreken van de relatie van partijen één jaar oud was - of dat er een band tussen hem en het kind bestaat die kan worden aangemerkt als "vie familiale/family life" in de zin van artikel 8 EVRM. Méér door de vader gestelde omstandigheden, waaruit zou moeten blijken dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat , zijn - tegenover de gemotiveerd betwisting daarvan door de moeder - niet aannemelijk geworden, aldus het hof. De door de moeder in de procedure gebezigde terminologie (zij heeft gesproken over "een relatie tot oktober 1996" en "mijn ex-partner") kan, volgens het hof, op zichzelf noch in verband met voornoemde omstandigheden leiden tot een andere conclusie.

1.7 De vader heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Hij voert een viertal cassatiemiddelen aan, waarvan cassatiemiddel II uit twee onderdelen bestaat.

Middel I betoogt, dat in het licht van de recente jurisprudentie van het EHRM moet worden aangenomen, dat reeds op grond van het biologisch vaderschap familie- of gezinsleven tussen vader en kind ontstaat.

Middel IIa stelt, dat indien biologisch vaderschap op zichzelf niet voldoende is om familie- of gezinsleven tussen vader en kind aan te nemen, de door het hof als vaststaand aangenomen bijkomende omstandigheden voldoende hadden moeten zijn geoordeeld om familie- of gezinsleven aan te nemen.

Middel IIb verwijt het hof dat het een aantal door de vader gestelde omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten, in het bijzonder het feit, dat de vader tot toeziend voogd over [het kind] was benoemd.

Middel III meent, dat het hof ook binnen het kader van de tot dusver geldende jurisprudentie van de HR in het onderhavige geval tot de aanwezigheid van familie- of gezinsleven had moeten besluiten, indien het niet een aantal essentiële stellingen van de vader buiten beschouwing had gelaten.

Middel IV gaat ervan uit, dat het hof wel heeft aangenomen dat er op enig moment familie- of gezinsleven tussen de vader en [het kind] heeft bestaan, maar dat dit nadien is verbroken. Mocht dit uitgangspunt juist zijn, dan heeft het hof volgens het middel daarmee miskend dat van verbreking van het familie- of gezinsleven slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden - die zich hier niet voordoen - sprake kan zijn.

De moeder heeft een verweerschrift in cassatie ingediend.

2 Beoordeling van middel I

2.1 De situatie tot dusver

2.1.1 Met betrekking tot de jurisprudentie en literatuur na de uitspraken van het EHRM inzake Keegan (EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 m.nt. JdB onder NJ 1995,248) en Kroon (EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995,248 m.nt. JdB) verwijs ik naar de punten 7 tot en met 18 van de toelichting op cassatiemiddel I en naar mijn conclusie voor HR 22 december 1995, NJ 1996, 419. In overeenstemming met het gestelde in punt 3.2.14, slot van die conclusie oordeelde Uw Raad in die beschikking, dat (ook in de context van een verzoek van de zijde van een kind om vaststelling van een omgangsregeling met zijn biologische vader)

"niet kan worden gesproken van een als "family life" in de zin van art. 8 aan te merken betrekking op de enkele grond dat het kind door de biologische vader is verwekt."

2.1.2 In overeenstemming met HR 10 november 1989, NJ 1990,628. m.nt. EAAL en EAA, voegde Uw Raad aan de hierboven geciteerde overweging nog toe:

"De aard en de bestendigheid van de aan de geboorte van het kind voorafgegane relatie tussen de moeder en de verwekker mogen niet buiten beschouwing worden gelaten."

2.1.3 Beide citaten begrijp ik in hun onderling verband aldus, dat het enkele biologische vaderschap niet voldoende is, maar dat ook als er nooit enig contact is geweest tussen de biologische vader en het kind, toch van familie- of gezinsleven tussen hen sprake kan zijn, gelet op de aard en de bestendigheid van de relatie tussen de vader en de moeder vóór de geboorte van het kind.

Wat uit deze citaten naar mijn mening in geen geval mag worden afgeleid is, dat een goede en bestendige relatie tussen de vader en de moeder een noodzakelijke voorwaarde vormt voor het bestaan van familie- of gezinsleven tussen vader en kind. Anders gezegd, als er geen relatie was tussen de vader en de moeder of slechts een zeer vluchtige, kunnen de contacten tussen vader en kind tijdens en na de geboorte van zodanige betekenis zijn dat zij op zichzelf voldoende zijn om familie- of gezinsleven tussen vader en kind te doen ontstaan. Zie over de zelfstandige betekenis van de vader-kind relatie naast die tussen de ouders ook HR 25 april 1997, NJ 1997, 560 m.nt. JdB.

In beide situaties hangt de vraag of er sprake is van familie- of gezinsleven af van de - in hoge mate feitelijke - waardering van de aard en de bestendigheid van de relatie tussen de vader en de moeder voor de geboorte en/of de contacten tussen vader en kind na de geboorte.

2.2 De recente jurisprudentie van het EHRM

2.2.1 EHRM 24 april 1996, NJ 1997,539 m.nt. JdB in NJ 1997.540 (Boughanemi tegen Frankrijk) overwoog:

"35. The Court considers that the Government's doubt as to the reality of family ties between Mr Boughanemi and Miss S. are not wholly unfounded. It would appear that their life together did not begin until after the applicant's return as an illegal immigrant and only lasted one year. When he was deported for the second time the couple had already separated; this separation occurred several month before the child's birth.

However, these observations do not justify [the] finding that the applicant had no private and family life in France.

In the first place, Mr Boughanemi recognised, admittedly somewhat belatedly, the child born to Miss S. The concept of family life on which Article 8 is based embraces, even where there is no cohabitation, the tie between a parent and his or her child, regardless of whether or not the latter is legitime ( ..... ). Although that tie may be broken by subsequent events, this can only happen in exceptional circumstances ( .... ). In the present case neither the belated character of the formal recognition nor the appelicant's alleged conduct in regard to the child constitutes such a circumstance.

Secondly, Mr. Boughanemis's parents and his ten brothers and sisters are legally resident in France...."

2.2.2 EHRM 7 augustus 1996, NJ 1997,540 m.nt. JdB (C. tegen België), bevat in overweging 25 gelijkluidende bewoordingen. In zijn noot onder die uitspraak wijst De Boer op de hiervoor in de punten 2.1.1 en 2.1.2 vermelde beschikkingen NJ 1990,628 en NJ 1996.419 en voorts op HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153 m.nt. WH-S, waarin de HR aanneemt dat erkenning in beginsel voldoende is voor "family life". De Boer merkt dan op (onder punt 7) :

"De vraag rijst, gelet op het onderhavige arrest Boughanemi (NJ 1997,539, § 35), of deze rechtspraak niet op losse schroeven komt het staan. Het EHRM zette namelijk vraagtekens bij de "reality" van de prenatale "family ties" tussen de moeder en de biologische vader en oordeelde voorts dat door de late erkenning van het kind door de vader het - kennelijk reeds bestaande - "family life" tussen vader en kind niet werd verbroken. Bovendien geeft het Hof als algemene regel: "The concept of family life on which Article 8 is based embraces, even where there is no cohabitation, the tie between a parent and his of her child, regardless of whether or not the latter is legitimate" (idem C. v. Belgium. NJ 1997,540 § 25, eerste alinea) . Zou dit voor de Nederlandse situatie niet zonder meer gelden, of althans: zou in Nederland de biologische vader niet zonder meer "parent" zijn?"

2.2.3 Naar mijn mening is de voormelde rechtspraak van het EHRM in overeenstemming met de onder 2.1.3 weergegeven standpunten. Als het EHRM het biologisch vaderschap als zodanig voldoende zou hebben geacht, waarom heeft het EHRM dan niet met deze simpele vaststelling volstaan? Het EHRM doet dat niet, maar begint met aandacht te besteden aan de aard van de relatie tussen de vader en de moeder voor de geboorte. Nu daarover twijfel bestaat, besteedt het EHRM vervolgens aandacht aan de omstandigheden na de geboorte en noemt dan als eerste (en blijkens het vervolg eigenlijk als enige) feit de - zij het late - erkenning en acht dat feit kennelijk voldoende (conform HR NJ 1994, 153) .

2.2.4 Aan annotator De Boer moet worden toegegeven, dat het in het licht van het vorenstaande enigszins merkwaardig is, dat het EHRM daarna overweegt dat het feit dat de erkenning zo laat geschiedde geen argument oplevert voor de stelling dat het familie- of gezinsleven is verbroken. De logische conclusie zou dan moeten zijn, dat er reeds vóór de erkenning familie- of gezinsleven moet hebben bestaan. Dit laatste is echter niet in overeenstemming te brengen met de lijn van het daaraan voorafgaande betoog van het EHRM, zoals vermeld in punt 2.2.3 hiervóór.

2.2.5 Ik ben dan ook van mening, dat in de volzin "In the present case neither the belated character of the formal recognition nor .... constitutes such a circumstance." het EHRM niet meer heeft willen zeggen, dan dat familie- of gezinsleven, zo dat al bestond, in ieder geval niet zou zijn verbroken door het feit dat de erkenning zo laat kwam. Overigens blijkt uit de geciteerde passages, dat het EHRM het nog steeds mogelijk acht dat een op zeker moment bestaand familie- of gezinsleven door latere gebeurtenissen zijn karakter kan verliezen. Zoals de HR in rov. 3.3 slot van de beschikking NJ 1990, 628 overwoog, is dit niet verenigbaar met de gedachte dat reeds door de enkele geboorte familie- of gezinsleven tussen de biologische vader en het kind ontstaat.

2.2.6 Op grond van het vorenstaande ben ik van mening, dat uit de uitspraken van het EHRM NJ 1997,539 en 540 niet valt af te leiden, dat het EHRM het biologische vaderschap als zodanig voor het bestaan van familie- of gezinsleven voldoende oordeelt.

2.2.7 Middel I klaagt nog over schending van art. 14 EVRM. Over schending van dit artikel kan slechts worden geklaagd in combinatie met de schending van een ander artikel van het EVRM, i.c. art. 8. Nu blijkens het vorenstaande naar mijn mening de klacht inzake schending van art. 8 EVRM vruchteloos wordt voorgesteld, faalt ook de klacht inzake de schending van art. 14 EVRM.

3 Middel IIa

3.1 In punt 3.2.10 van mijn eerdervermelde conclusie voor HR NJ 1996,419 heb ik uit EHRM 1995,248 (Kroon) afgeleid, dat in het algemeen sneller family life tussen een biologische vader en diens niet erkend kind zal moeten worden aangenomen, dan uit de tot dan toe bekende jurisprudentie zou kunnen worden afgeleid. Deze uitlating had betrekking op het geval Kroon, waarin het bestaan van familie- of gezinsleven niet werd afgeleid uit de relatie tussen vader en kind na de geboorte, maar uit de relatie tussen de ouders voor de geboorte. Een algemene richtlijn voor de beoordeling van de vraag in welke gevallen de bijkomende omstandigheden voldoende zijn om familie- of gezinsleven te constitueren, is moeilijk te geven. Dat die eisen betrekkelijk licht zouden moeten zijn, is het enige wat daarvan in het algemeen valt te zeggen. Veel zal afhangen van de waardering van de concrete omstandigheden, welke is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Vgl. de MvA Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 012, nr. 5, p. 22/23, geciteerd in punt 3.2.7 van mijn voormelde conclusie.

3.2 De bijkomende omstandigheden zoals door het hof opgesomd in rov. 4.5 betreffen zowel de aard van de relatie tussen de vader en de moeder als die van de contacten tussen de vader en [het kind] na haar geboorte. Het hof heeft die omstandigheden in hun totaliteit onvoldoende geoordeeld om te kunnen spreken van een nauwe persoonlijke betrekking die als familie- of gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM kan worden aangemerkt.

3.3 Rov. 4.6 van de beschikking van het hof geeft naar het mij voorkomt niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat toetsing in cassatie niet mogelijk is. Op grond hiervan kan ook middel IIa niet tot cassatie leiden.

4 Middel IIb

4.1 In de toelichting op dit middel wordt gesteld, dat uit het feit, dat de vader tot toeziend voogd van [het kind] is benoemd (als zodanig of in combinatie met de andere omstandigheden) kan worden afgeleid, dat op het moment van die benoeming een band tussen de vader, de moeder en [het kind] moet hebben bestaan, die als "family life" kan worden beschouwd. Het hof had deze omstandigheid daarom niet buiten beschouwing mogen laten. In de toelichting op het middel worden enkele uitspraken vermeld, waarin aan de toeziende voogdij een zekere betekenis wordt toegekend (HR 4 november 1977, NJ 1978, 418 m.nt. EAAl en HR 7 juni 1991, NJ 1992, 25 m.nt. EAAL) .

4.2 Het hof heeft in rov. 4.6 onder meer overwogen:

"Méér door de vader gestelde omstandigheden, waaruit zou moeten blijken dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, zijn ... niet aannemelijk geworden."

Men zou hieruit wellicht kunnen afleiden, dat het hof het feit van de toeziende voogdij van de vader over het hoofd heeft gezien. Bijzonder aannemelijk lijkt mij dit evenwel niet. Veeleer zou ik willen aannemen, dat de bovengeciteerde volzin uit rov. 4.6 betekent, dat het hof kennelijk het gegeven dat de vader tot toeziende voogd is benoemd (en mogelijk ook hetgeen de vader overigens nog heeft aangevoerd) in de gegeven situatie niet heeft aangemerkt als "een omstandigheid waaruit zou moeten blijken dat de vader in een nauwe persoonlijke betrekking tot [het kind] staat". Ook dit betreft een beoordeling van feitelijke aard. Met betrekking tot de toeziende voogdij is dit ook niet onbegrijpelijk, mede gelet op het feit, dat de toeziende voogdij in verband met de geringe betekenis van dat instituut inmiddels is vervallen (vgl. ook de noot van Luijten onder de beschikking NJ 1992, 25) . Cassatiemiddel IIb faalt derhalve.

5 Cassatiemiddel III

Dit cassatiemiddel faalt op dezelfde gronden als onder 4.2 vermeld.

6 Cassatiemiddel IV

De veronderstelling van dit cassatiemiddel, dat het hof heeft aangenomen dat er te eniger tijd familie- of gezinsleven heeft bestaan dat vervolgens is verbroken, kan ik in de beschikking van het hof niet lezen, zodat het middel feitelijke grondslag mist.

7 Conclusie

De cassatiemiddelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden