HR, 30-10-2001, nr. 02659/00P

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verzoeker ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd aan de Staat een bedrag van f 47.601,= te betalen, subsidiair 160 dagen hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr. R. Zilver, advocaat te Wijk bij Duurstede, één middel van cassatie voorgesteld.

Daarin wordt er over geklaagd dat het Hof ten onrechte niet uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing heeft gegeven op het namens verzoeker gevoerde verweer dat bij de bepaling van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel rekening moet worden gehouden met een bedrag van f 24.600 aan kosten.

Voor een beter begrip van de klacht vermeld ik dat het Hof aannemelijk heeft geoordeeld dat verzoeker het voordeel heeft behaald door het begaan van het misdrijf 'mensenhandel' ten opzichte van twee vrouwen, die hij - naar uit een aan de bestreden uitspraak gehecht afschrift van het in de onderliggende strafzaak gewezen arrest van het Hof blijkt - tot de prostitutie heeft gebracht.

Ten aanzien van één van die vrouwen is, blijkens aan het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting van 27 april 2000 gehechte pleitaantekeningen, namens verzoeker betoogd zoals in de toelichting op het middel weergegeven. Kort gezegd komt dat betoog er op neer dat verzoeker kosten heeft gemaakt teneinde deze vrouw van een woning te voorzien (overname van de woning, huurbetalingen en nog enkele andere posten), en dat het verband tussen het maken van deze kosten en het door verzoeker behaalde voordeel uit de door de vrouw bedreven prostitutie er in gelegen is geweest dat zij haar verdiensten aan verzoeker heeft afgestaan omdat verzoeker deze betalingen voor de woning deed.

In de bestreden uitspraak is overwogen dat het Hof aannemelijk acht dat het door verzoeker wederrechtelijk genoten voordeel een hoger bedrag heeft belopen dan in eerste aanleg is aangenomen. Desalniettemin is volstaan met het opleggen van dezelfde betalingsverplichting als in eerste aanleg werd opgelegd, waartoe het Hof heeft overwogen dat de advocaat-generaal heeft gevorderd dat dit lagere bedrag zou worden opgelegd, de officier van justitie geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak waarin datzelfde, ook door hem gevorderde, bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel is aangenomen en als betalingsverplichting opgelegd, en zodoende tevens de onredelijk lange duur van de gehele ontnemingsprocedure wordt gecompenseerd.

In verband daarmee kan worden opgemerkt dat de Rechtbank aannemelijk heeft geacht (voor de berekeningswijze verwees de Rechtbank naar een door de officier van justitie bij repliek overgelegd stuk, onder mededeling dat de Rechtbank de daarin opgenomen berekening overnam en tot de hare maakte) dat verzoeker uit de door de bewuste vrouw, door verzoekers toedoen, bedreven prostitutie inkomsten heeft genoten ten bedrage van ƒ 117.420,=, waarvoor hij kosten heeft gemaakt (kamerhuur - te begrijpen valt: de huur van de vertrekken waarin deze vrouw zich moest prostitueren - en levensonderhoud) ten bedrage van ƒ 84.000,=.

Het Hof heeft aangenomen dat de inkomsten uit de door de bewuste vrouw bedreven prostitutie ƒ 89.220,= beliepen, en daarvan een bedrag aan uitgaven afgetrokken van ƒ 60.900,=.

Laatstgenoemd bedrag is hoger dan de in het verweer gestelde uitgaven ten bedrage van f 24.600,=.

Het is, dunkt mij, niet mogelijk vast te stellen dat, nu het Hof een bedrag aan kosten heeft afgetrokken dat fors hoger is dan het in het verweer genoemde bedrag, in de bestreden uitspraak besloten ligt dat het in het middel bedoelde verweer is gehonoreerd. Daaraan moet in de weg staan dat het Hof, ofschoon het niet heeft uiteengezet hoe het heeft vastgesteld dat (met betrekking tot de prostitutie van de bewuste vrouw) een bedrag van ƒ 60.900,= als voor het begaan van het feit gemaakte kosten in mindering gebracht moet worden, klaarblijkelijk eenzelfde berekeningswijze heeft gevolg als de Rechtbank deed. Aannemelijk is daarom dat het Hof dit bedrag heeft afgetrokken als kosten ter zake van het huren van de vertrekken waarin de prostitutie bedreven moest worden en voor levensonderhoud van de vrouw in kwestie.

Opmerking verdient voorts dat de Rechtbank wèl gemotiveerd heeft beslist op het verweer dat betalingen betreffende schulden, huur en overname van een woning en 'witgoed' (bedoeld zal zijn: huishoudelijke apparaten) ten behoeve van de bewuste vrouw in mindering gebracht moeten worden, en daaromtrent heeft overwogen dat deze betalingen niet zijn aan te merken als kosten die rechtstreeks verband hielden met het begaan van de feiten.

Gelet op het vorenstaande kan niet worden vastgesteld of - en lijkt zelfs niet aannemelijk dat - in het niet nader gespecificeerde bedrag van ƒ 60.900,=, dat in de berekening van het Hof is aangemerkt als van het wederrechtelijk inkomen af te trekken kosten, de in het verweer gestelde uitgaven (ten dele) zijn verwerkt.

Volledigheidshalve is dezerzijds het door het Hof in aftrek gebrachte bedrag nog vergeleken met de uitgaven, genoemd in het BFO-rapport dat met het oog op deze procedure is opgesteld. Ook die vergelijking bracht geen duidelijkheid. Met betrekking tot de prostitutie van de bewuste vrouw wordt in dat rapport uitgegaan van kosten voor kamerhuur van ƒ 150,= per dag (rapport p. 17/18) en kosten voor levensonderhoud van ƒ 25,= per dag (p. 19). Het Hof is ervan uitgaan dat de vrouw zich gedurende 314 dagen heeft moeten prostitueren (ik laat dan een verblijf in de - voormalige - USSR buiten beschouwing), hetgeen neerkomt op ƒ 47.100,= aan huurkosten en ƒ 7.850,= aan levensonderhoudskosten; opgeteld ƒ 54.950,=. Dan blijft er een bedrag van f 5.950 dat ik niet kan thuisbrengen. Dit verschil verdwijnt niet indien wordt uitgegaan van een huurprijs van f 175 per kamer per dag vanaf juli 1995 (rapport BFO p. 17).

In de bestreden uitspraak is derhalve geen uitdrukkelijke beslissing op het in het middel bedoelde verweer te vinden. De verwerping van het verweer volgt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen, terwijl ook de in de bestreden uitspraak opgenomen berekening van het voordeel niet uitwijst dat de in het verweer gestelde kosten (ten dele) in die berekening zijn betrokken.

Evenmin is in de uitspraak terug te vinden dat het Hof, evenals de Rechtbank, heeft geoordeeld dat die kosten niet noodzakelijk zijn geweest voor, en niet in een directe relatie stonden tot, het begaan van de feiten die het voordeel hebben opgeleverd, of dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat die kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

Vervolgens doet zich de vraag voor of, gelijk in het middel wordt gesteld, uit de art. 358, derde lid, 359, tweede lid en 511g, tweede lid, Sv in verband met art. 415 Sv volgt dat een gemotiveerde beslissing op een bij de behandeling van een ontnemingsvordering voorgedragen verweer betreffende op het voordeel in mindering te brengen kosten (mits voldoende onderbouwd) geboden is, en het achterwege blijven van die beslissing de uitspraak overeenkomstig de art. 358, vijfde lid en 359, tiende lid, Sv met nietigheid treft.

Een klacht over het ongemotiveerd niet op het geschatte voordeel in mindering brengen van kosten is nog onlangs verworpen met de in art. 101a RO bedoelde korte motivering, vgl HR 6 maart 2001, griffienr 01659/00 P.

Daaruit meen ik niet te kunnen opmaken dat ook de thans voorgestelde klacht geen doel kan treffen. In de conclusie bij dat arrest is er op gewezen dat de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep in algemene bewoordingen melding had gemaakt van hoge rente die hij moest betalen ter zake van een geldlening, aangegaan om een (hennep)kwekerij op te zetten. Hij had niet uiteengezet voor welke investeringen in verband met die kwekerij de geldlening had gediend, en ook de hoogte van de bedragen in het midden gelaten. Zodoende lag in het aangevoerde op geen enkele wijze besloten dat de rentekosten in directe relatie tot de voltooiïng van het delict stonden.

In zoverre verschilt de onderhavige zaak van dat onlangs berechte geval, dat nu wordt geklaagd over het ongemotiveerd voorbijgaan aan een 'kostenverweer' waarin - wat er zij van de thans niet te beantwoorden vraag of die kosten, gelet op HR NJ 1998, 841, wel voor aftrek in aanmerking kunnen komen - bedragen zijn genoemd en ook het verband met het voordeel brengende feit is gelegd.

Daarom acht ik mij gehouden nader op de klacht in te gaan.

In de literatuur is betoogd dat op een dergelijk verweer een gemotiveerde beslissing dient te volgen. Dat zou af te leiden zijn uit HR NJ 1996, 411, vgl. D. van der Landen en J. Simmelink, De ontnemingsprocedure, in: M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut en J. Simmelink. (red.), Ontneming van voordeel in het strafrecht, 1997, p.187. Hoe het in HR NJ 1996, 411 overwogene in verband gebracht kan worden met zo een motiveringsplicht is mij evenwel niet duidelijk.

Er is enige interpretatie voor nodig om te bepalen welke in een ontnemingsprocedure gevoerde verweren, met overeenkomstige toepassing van de art. 358 en 359 Sv en op straffe van nietigheid, nadrukkelijke bespreking behoeven. De aard van de beslissingen die de rechter naar aanleiding van een ontnemingsvordering moet nemen, die wezenlijk afwijkt van de betekenis van de in een strafzaak te nemen beslissingen, brengt dat met zich mee.

In één geval is inmiddels uitgemaakt dat op een verweer, voorgedragen bij de behandeling van een ontnemingsvordering, gemotiveerd beslist moet worden. Dat betreft het verweer dat de verdachte of veroordeelde niet over de draagkracht beschikt om aan de ontnemingsmaatregel te voldoen, vgl. HR NJ 1997, 168, HR NJ 1997, 404 en HR NJ 1998, 631. Die eis is gebaseerd op het vijfde lid van art. 359 Sv in verband met art. 511e, eerste lid, Sv.

Mij komt het voor dat deze motiveringseis - hoezeer zij ook verbonden is aan een ter terechtzitting gevoerd verweer - niet geheel los te zien is van de overweging, ook opgenomen in HR NJ 1997, 404 en HR NJ 1998, 631, dat de rechter, in het geval de veroordeelde niet de draagkracht heeft, en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal verkrijgen, om aan de maatregel te voldoen, gehouden is gebruik te maken van de hem in het vierde lid, laatste volzin, van art. 36e Sr gegeven bevoegdheid het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel strekkende tot uitbreiding van het wettelijk instrumentarium ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de minister van Justitie zich op het standpunt gesteld dat de draagkracht van de verdachte of veroordeelde geen rol moet spelen bij het vaststellen van de ontnemingsmaatregel, aangezien dat zich niet zou verdragen met het reparatoire karakter van die maatregel (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr 3, p. 8 en nr 5, p. 9). De van meet af aan in dat voorstel voorziene mogelijkheid het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel stond in de visie van de minister derhalve niet in de sleutel van (ontbrekende of ongenoegzame) draagkracht. Desalniettemin is de draagkracht van de verdachte of veroordeelde in de rechtspraak aangewezen als een factor die de rechter bij het vaststellen van het te betalen bedrag in aanmerking moet nemen, zij het niet ambtshalve maar alleen indien ter zake verweer wordt gevoerd.

De wetgever heeft welbewust niet voorgeschreven dat bij het (schattenderwijs) bepalen van het verkregen voordeel rekening gehouden moet worden met eventuele kosten die voor het begaan van de feiten die het voordeel hebben opgeleverd zijn gemaakt. De minister van Justitie stelde zich op het standpunt dat het de rechter weliswaar vrijstaat met zulke kosten rekening te houden, maar dat hij daartoe, als hij dat in de omstandigheden van het geval niet redelijk acht, niet gehouden is, vgl. Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr 3, p. 16.

Overigens staan de vragen of aannemelijk is dat zulke kosten zijn gemaakt, of zij in een voldoende rechtstreeks verband staan tot het begaan van de voordeel genererende feiten, en of het redelijk is die kosten in mindering te brengen, in het teken van de 'vrije bewijsleer', die naar het inzicht van de minister omvat dat de schatting van het voordeel weliswaar slechts aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen in de zin van de art. 339 en volgende Sv ontleend kan worden, doch nadrukkelijk niet de voor het strafproces gegeven bijzondere voorschriften betreffende de bewijskracht van zulke bewijsmiddelen toepasselijk zijn; dat de bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid vastgesteld moet worden, en dat het centrale criterium moet zijn de aannemelijkheid dat het voordeel is verkregen, vgl. Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr 3, p. 14-15.

Ook in de rechtspraak is niet een aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat de rechter onder bepaalde omstandigheden verplicht is de voor het voordeel opleverende feit gemaakte kosten (mits zij in rechtstreeks verband staan met het begaan van dat feit) in mindering te brengen, al wordt er in een binnenkort te verdedigen proefschrift terecht op gewezen dat er een uitspraak aan te wijzen is, gewezen naar aanleiding van een op grond van art. 36e-OUD Sr opgelegde ontnemingsmaatregel, waarin een passage voorkomt die naar zulke verplichting lijkt te verwijzen: HR NJ 1993, 12, vgl M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. Tilburg, 2001, p. 224.

Het ligt voor de hand de kwestie of een verweer ter zake van voor het begaan van het feit gemaakte kosten een nadrukkelijke beslissing vergt in het licht van het voorgaande te bezien: zo een verweer betreft de in een ontnemingsprocedure te onderkennen pendant van de bewijsvraag - de waardering van hetgeen aannemelijk kan maken dat het voordeel in bepaalde omvang is behaald - bij de beantwoording waarvan de rechter een nog grotere vrijheid geniet dan in een strafzaak ten aanzien van de bewijsvraag reeds het geval is, terwijl hij nadrukkelijk niet gehouden is om kosten, zelfs indien aannemelijk is dat zij daadwerkelijk zijn gemaakt voor het begaan van het feit waaruit het voordeel is voortgekomen, in mindering te brengen.

Zo beschouwd lijkt er geen aanleiding te zijn om op straffe van nietigheid te vergen dat op een dergelijk 'kostenverweer' wordt beslist.

Dit resultaat komt mij evenwel minder redelijk voor, en niet goed te verenigen met het doel van de ontnemingsmaatregel, namelijk de verdachte of veroordeelde in vermogensrechtelijke zin weer terug te brengen in de positie waarin hij zou hebben verkeerd indien hij zich geen wederrechtelijke inkomsten had verschaft. Dat resultaat wordt niet bereikt indien de verdachte of veroordeelde méér vermogen moet afstaan dan hij verondersteld kan worden werkelijk, per saldo, aan de feiten te hebben overgehouden.

In algemene zin is er naar mijn oordeel aanleiding voor het stellen van een motiveringsverplichting ten aanzien van, voldoende nauwkeurig onderbouwde, verweren waarvan de strekking is dat op grond van aan de rechter voorgelegd bewijsmateriaal weliswaar de schatting bereikt kan worden dat het voordeel tot een zeker bedrag is behaald, doch zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die deze schatting onjuist zouden maken.

Daarbij valt te denken aan verweren die inhouden dat aan de totstandkoming van het bewijsmateriaal, waarop de schatting van het voordeel gebaseerd zou kunnen worden, zodanige defecten kleven dat de rechter daaraan geen waarde mag toekennen, mits het verweer rechtstreeks betrekking heeft op de vaststelling van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl HR NJ 1999, 589), en in de hoofdzaak niet reeds een beslissing is gegeven omtrent de gestelde onregelmatigheden (vgl. HR 30 januari 2001, griffienr 00047/00 P).

Ook kan gedacht worden aan verweren waarin wordt betoogd dat het uit de stukken af te leiden voordeel niet, of niet volledig, op wederrechtelijke wijze is verkregen. Een voorbeeld daarvan zou ontleend kunnen worden aan een recente uitspraak van de Hoge Raad (HR 22 mei 2001, griffienr 01515/99 P), met betrekking tot een ontnemingszaak waarin de verdediging zich er op had beroepen dat weliswaar voordeel was verkregen door de verkoop van marihuana en hashish in coffeeshops, maar dat daarbij de voorwaarden waaronder die verkoop door de autoriteiten werd gedoogd niet waren overtreden.

Men zou voorts kunnen denken aan het verweer dat het behaalde voordeel (deels) is gebruikt om aan een slachtoffer van het feit dat de veroordeelde voordeel heeft gebracht schade te vergoeden. In het verlengde daarvan kan gedacht worden aan het verweer dat rekening gehouden moet worden met een in rechte (onherroepelijk, vgl. HR NJ 2000, 590) aan een benadeelde derde toegekende vordering, als voorzien in het zesde lid van art. 36e Sr. Ook een beroep op het bepaalde in het zevende lid van art. 36e Sr (er is reeds eerder een op ontneming van het voordeel gerichte beslissing gevallen) valt onder de gemotiveerd te beoordelen verweren te brengen.

Samenvattend zou men al deze gevallen aldus kunnen omschrijven dat het aangevoerde betrekking heeft op de hoogte van het voordeel dat daadwerkelijk in het vermogen van de verdachte of veroordeelde is gevloeid (en te zijner beschikking is gebleven), maar dat een met een 'Meer en Vaart-gat' vergelijkbare situatie ontstaat indien er geen gemotiveerde beslissing volgt op het verweer dat het door de verdachte of veroordeelde wederrechtelijk behaalde voordeel als gevolg van bijzondere omstandigheden minder groot is dan uit de stukken zou kunnen worden afgeleid.

Daarom moet het achterwege blijven van zo een met redenen omklede beslissing op een dergelijk verweer naar mijn inzicht in strijd worden geacht met het bepaalde in art. 359, tweede lid Sv en art. 358, derde lid, Sv, in verband met hetzij art. 511e, eerste lid, Sv, hetzij art. 511g, tweede lid, Sv, hetgeen ingevolge art. 359, tiende lid, Sv tot nietigheid voert.

Dat kan zich naar mijn inzicht eveneens voordoen indien - voldoende nauwkeurig en onderbouwd - door of namens de verdachte of veroordeelde is betoogd dat hij kosten heeft moeten maken om de feiten te kunnen begaan die het voordeel hebben opgeleverd. Ook dat verweer verdient nadrukkelijke bespreking, teneinde geen onzekerheid te laten bestaan over de aangevoerde mogelijkheid dat de opgelegde maatregel de omvang van het daadwerkelijk genoten voordeel overtreft.

Nu uit de bestreden uitspraak niet valt op te maken of het in het middel bedoelde verweer, geheel of ten dele, gegrond is bevonden en van invloed is geweest op het door het Hof geschatte voordeel, dan wel dit verweer is verworpen, hetzij omdat het naar het inzicht van het Hof geen kosten betreft die in rechtstreekse relatie tot het feit hebben gestaan, hetzij omdat het Hof heeft bevonden dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat die kosten werkelijk zijn gemaakt, zodat de bestreden uitspraak de zo-even bedoelde onzekerheid laat bestaan, is het middel naar mijn oordeel terecht voorgesteld. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, met verwijzing der zaak naar een aangrenzend gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.