HR, 21-09-2004, nr. 0016304P

Namens verzoeker is cassatieberoep ingesteld tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker al maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is opgelegd aan de Staat een bedrag van € 425.000,= te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 1930 dagen hechtenis.

Namens verzoeker hebben mrs. A.E.M. Röttgering en D. van der Landen, advocaten te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Bij arrest van gelijke datum heeft het Hof in de onderliggende strafzaak een einduitspraak gedaan, waarbij verzoeker tot straf is veroordeeld..Ook tegen dat arrest is cassatie ingesteld. Inzake dat cassatieberoep, bij de Hoge Raad bekend onder griffienummer 00162/04 E, concludeer ik heden eveneens.

Voorafgaand aan bespreking van de middelen noem ik kort de feiten waarop de onderliggende strafzaak betrekking heeft.

Verzoeker is directeur en enig aandeelhouder van een besloten vennootschap, die beherend vennoot is van een commanditaire vennootschap. De laatste vennootschap exploiteert een terrein, gelegen aan een tot het stroomgebied van de Maas behorend grindgat, als strand en ligweide. Begin 1995 is, na een hoge waterstand, vervuild Maas-slib op het terrein achtergebleven. Verzoeker heeft dat slib ten dele op het terrein laten verzamelen en vervolgens gebruikt voor bestratingswerkzaamheden. Een deel van het slib, achtergebleven op de scheiding tussen strand en water, was te nat om aldus te worden verzameld. Verzoeker heeft opdracht gegeven om dat deel van het achtergebleven slib terug te duwen in (het water van) het grindgat, en vervolgens met een daartoe geschikte machine in dieper gelegen water te brengen. Blijkens de in de strafzaak gebezigde bewijsmiddelen was verzoeker er toen van op de hoogte gebracht dat het slib vervuild was, en was er voor deze gedragingen ten aanzien van het achtergebleven Maas-slib geen vergunning verstrekt. Voorts heeft het Hof blijkens zijn in de strafzaak gewezen arrest aannemelijk geacht dat verzoeker heeft gehandeld in strijd met het door de bevoegde instantie (Rijkswaterstaat) vastgestelde beleid, er op neerkomend dat door hoge waterstanden van de Maas achtergebleven slib slechts in het water teruggebracht mag worden indien het nog niet "steekvast" is, en uitsluitend op het moment waarop het water zich begint terug te trekken.

Overigens is in de strafzaak ook bewezenverklaard dat verzoeker bij een andere gelegenheid (in 1999) afvalstoffen (puin en bouwmaterialen) in een gat op hetzelfde terrein (dat gelegen is in de winterbedding van de Maas) heeft gedumpt, maar dat feit is niet in de thans bestreden ontnemingsuitspraak betrokken.

In de onderhavige ontnemingsuitspraak heeft het Hof kort gezegd geoordeeld dat aldus de kosten van regelmatige verwijdering van het Maas-slib zijn bespaard. Het bedrag van die besparing (afgeleid uit een offerte ter zake van legale verwijdering van het slib, en gematigd omdat die offerte was met opgesteld met het oog op een zo hoog mogelijke tegemoetkoming uit een schadefonds), minus de kosten die zijn gemaakt voor de ongeoorloofde verwijdering van het slib, zijn aangemerkt als een in de commanditaire vennootschap neergeslagen voordeel. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat dit voordeel voor 90% aan de besloten vennootschap is toe te rekenen, gelet op de winstverdeling die is overeengekomen tussen de beherend vennoot (de besloten vennootschap) en de commanditaire vennoot. Van dit aan de besloten vennootschap toegerekende deel van het voordeel heeft het Hof ten slotte een gedeelte, gelijk aan het bedrag van enkele leningen die de besloten vennootschap aan verzoeker heeft verstrekt, aangemerkt als het door verzoeker genoten wederrechtelijk voordeel.

Daartoe heeft het Hof geredeneerd dat, nu verzoeker directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap was, de vermogensverbetering van die vennootschap - zij het indirect - ten voordele van verzoeker strekte en in latente vorm voor hem beschikbaar was, terwijl de voorwaarden waaronder de besloten vennootschap leningen aan verzoeker heeft verstrekt naar 's Hofs oordeel meebrengen dat de in het financieel verkeer gebruikelijke zekerheden achterwege zijn gelaten. Daarom heeft het Hof die leningen aangemerkt als een uitdeling aan de enig aandeelhouder.

Het eerste middel keert zich tegen deze redenering met, in de kern beschouwd, de klacht dat het Hof verzoeker met de rechtspersonen heeft vereenzelvigd, daarmee miskennend dat - gelet op de bijzondere betekenis van het legaliteitsbeginsel in het strafgeding en de daarmee verwante ontnemingsprocedure - zulke vereenzelviging niet zonder wettelijke grondslag kan worden toegepast bij het opleggen van sancties in een strafrechtelijke context.

Er wordt verwezen naar HR NJ 2001, 507, waarin is gerespecteerd de rechtsopvatting dat

Het Hof wordt verweten dat het de omstandigheid dat verzoeker enig aandeelhouder en directeur van de besloten vennootschap is nu juist wèl voldoende heeft geacht om het door de vennootschap behaalde voordeel aan verzoeker toe te rekenen. Weliswaar, zo wordt betoogd, heeft het Hof hieraan toegevoegd dat verzoeker "alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het wederrechtelijke voordeel en dus ook tot de verbetering van die vermogenspositie hebben geleid", maar daarmee heeft het Hof niet een wezenlijk andere omstandigheid omschreven, omdat het nu eenmaal typerend is voor de directeur/enig aandeelhouder dat hij de beslissingen van de rechtspersoon neemt.

De klacht berust op een onjuist begrip van de bestreden uitspraak.

Het Hof heeft verzoekers vermogenspositie niet vereenzelvigd met die van de besloten vennootschap. Het Hof heeft vastgesteld dat het eigen vermogen van verzoeker daadwerkelijk is toegenomen doordat de vennootschap hem leningen heeft verstrekt die te beschouwen zijn als uitdelingen. Het leerstuk van de vereenzelviging van rechtspersoon en achterman (beleidsbepaler) is hier niet aan de orde.

Die vaststelling berust niet op het oordeel dat de vermogenstoename bij de besloten vennootschap zonder meer aan verzoeker is toe te rekenen omdat hij directeur en enig aandeelhouder is. Het Hof heeft geoordeeld dat de waardevermeerdering van de besloten vennootschap indirect ten voordele van verzoeker kon strekken en in latente vorm voor hem beschikbaar was. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De hierop aansluitende vaststelling dat het in de besloten vennootschap neergeslagen voordeel aan verzoeker

moet, gelet op het geheel van 's Hofs overwegingen, aldus worden verstaan dat het desbetreffende voordeel, nu het niet voortkomt uit legale bedrijfsvoering doch uit verzoekers keuze voor wederrechtelijk handelen, aan verzoeker is toe te rekenen voor zover het daadwerkelijk in zijn eigen vermogen is gevloeid.

Ook deze stap in 's Hofs redenering getuigt naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting.

In de toelichting op het middel ligt nog de klacht verscholen dat het oordeel dat de door de commanditaire vennootschap gerealiseerde kostenbesparing voor 90 procent aan de besloten vennootschap is toe te rekenen niet door de bewijsmiddelen wordt geschraagd. Deze klacht miskent dat het Hof dit percentage heeft ontleend aan bewijsmiddel A2, een verklaring van verzoeker betreffende de overeengekomen winstdeling: 10% voor de stille vennoot, en 90% voor de beherende vennoot, derhalve de besloten vennootschap.

Het middel faalt.

Het tweede middel behelst drie klachten.

Ten eerste zou zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zijn waarom het Hof heeft geoordeeld dat verzoeker tweederde deel van de waardevermeerdering van de besloten vennootschap kon realiseren, zodat het door hem genoten voordeel wordt geschat op ƒ 940.000,=.

Mij dunkt dat de stellers van het middel die motivering in het geheel van 's Hofs overwegingen kunnen terugvinden:

Zodoende heeft het Hof vastgesteld dat verzoeker ongeveer tweederde deel van de vermogenstoename van de besloten vennootschap heeft kunnen realiseren doordat de vennootschap dit deel van die vermogensgroei, ƒ 940.000,=, aan haar directeur/enig aandeelhouder heeft uitgedeeld.

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Ten tweede zou onbegrijpelijk zijn waarom het Hof de geldleningen ten bedrage van (in totaal) ƒ 940.000,= als uitdeling aan verzoeker heeft aangemerkt. De omstandigheid dat niet de in het financieel verkeer gebruikelijke zekerheden zijn gesteld brengt, zo wordt betoogd, niet zonder meer mee dat de overeenkomsten van geldlening nietig zijn, zodat verzoeker tot terugbetaling gehouden is.

In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat niet aannemelijk is dat er een werkelijke gehoudenheid tot terugbetaling op verzoeker rust. Dat oordeel komt mij, gelet op de door het Hof gereleveerde inhoud van de overeenkomsten, niet onbegrijpelijk voor, en leent zich, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet voor een verdergaande toetsing in cassatie.

Ten derde zou onduidelijk zijn waarom de uitdeling van ƒ 940.000,= in verband staat met de bewezenverklaarde strafbare feiten en dus wederrechtelijk verkregen voordeel vormt.

Dat verband wordt naar mijn inzicht genoegzaam uiteengezet in de hierboven onder 10 vermelde overweging, aldus te verstaan dat de in de besloten vennootschap neergeslagen vermogenstoename, waarvan het aan verzoeker uitgekeerde bedrag deel uitmaakt, niet resulteert uit legale bedrijfsuitoefening van de besloten vennootschap maar rechtstreeks voortkomt uit de strafbare feiten die het gevolg waren van de door verzoeker genomen beslissingen.

Het middel faalt in alle onderdelen.

Het derde middel keert zich tegen de overweging:

In de toelichting op het middel wordt opgemerkt, ten eerste, dat in de bewijsmiddelen geen steun is te vinden voor de vaststelling dat de commanditaire vennootschap er "om bedrijfseconomische redenen" vanaf heeft gezien het slib te verwijderen, waarmee het Hof klaarblijkelijk heeft gedoeld op verwijdering overeenkomstig de wettelijke voorschriften.

Het Hof heeft acht geslagen op offertes die de commanditaire vennootschap heeft laten opmaken, waarvan de strekking is dat met legale verwijdering en verwerking van het slib een aanzienlijk bedrag gemoeid zou zijn. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de wijze waarop verzoeker het slib heeft laten verwijderen beduidend lagere kosten heeft meegebracht. Een en ander vindt toereikende steun in de gebezigde bewijsmiddelen. Hieruit kon het Hof afleiden dat de commanditaire vennootschap om "bedrijfseconomische redenen" in strijd met de milieuvoorschriften heeft gehandeld.

Ten tweede wordt bestreden, gelijk ook in feitelijke aanleg is geschied, dat er een wettelijke bepaling van kracht was waaruit voortvloeide dat het slib diende te worden afgevoerd.

De hier bestreden overweging houdt niet in dat er in algemene zin een wettelijke verplichting was om het achtergebleven Maas-slib te verwijderen. Zij houdt in dat er is gekozen voor handelingen ten aanzien van dat slib - ten dele terugbrengen in het water van de Maas, ten dele gebruik bij bestratingswerkzaamheden - terwijl door die handelingen wettelijke verplichtingen ten aanzien van het afvoeren van het vervuilde slib zijn verzaakt.

Het komt mij voor dat de wettelijke bepalingen waaruit voortvloeit dat de verwijdering van het vervuilde slib uitsluitend toegestaan was in de vorm van afvoeren overeenkomstig de toepasselijke voorschriften, ten minste zijn te vinden in de navolgende bepalingen, zoals zij golden ten tijde van het in de strafzaak bewezenverklaarde handelen:

Art. 1.1 Wet milieubeheer, eerste lid, voor zover luidende:

Met betrekking tot laatstgenoemde bepaling (voorheen art. 14 Wet bodembescherming) verdient nog opmerking dat de daarin opgelegde verplichtingen moeten worden nageleefd, en het niet in acht nemen van die verplichtingen strafbaar is, voor zover er (nog) geen algemene maatregel van bestuur in werking is getreden waarin straf is bedreigd tegen handelen in strijd met nadere voorschriften ten aanzien van de handelingen die in de art. 6 tot en met 11 van de Wet zijn omschreven, vgl. HR 26 oktober 1993, LJN ZC9474.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat het Hof voor zijn schattingen is uitgegaan van een offerte en daaraan ten grondslag liggende gegevens, terwijl door de verdediging is aangevoerd dat die offerte, in verband met de aannames waarop zij berust, geen bruikbare grondslag is om de kosten van legale verwijdering van het rivierslib te berekenen.

Bedoelde offerte, gedaan door [F], is als bewijsmiddel 8 als volgt weergegeven:

De door [persoon 1] (kennelijk verzoekers vader, de stille vennoot in de commanditaire vennootschap) aan [F] gedane opgave, waarop de offerte is gebaseerd, is als bewijsmiddel 6 weergegeven als:

Het Hof heeft overwogen:

De in hoger beroep voorgedragen pleitaantekeningen houden in, samengevat:

In één opzicht miskende het verweer de feiten, namelijk waar de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden uitsluitend bestonden uit het in het water terugbrengen van de waterige slibresten. De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten - waaruit het wederrechtelijk voordeel naar 's Hofs oordeel is voortgevloeid - houden immers in dat er ook slib op het terrein is verzameld en vervolgens voor bestratingswerkzaamheden gebruikt.

Voorts heeft het Hof nadrukkelijk vermeld dat in zijn schatting alleen het daadwerkelijk verwijderde deel van de verontreiniging in aanmerking is genomen, namelijk 1550 m3 vanaf de ligweide en 7774 m3 vanaf het strand. Het Hof heeft derhalve, met de raadsman, aangenomen dat de berekening van bespaarde kosten geen betrekking moet hebben op het gehele terrein.

Klaarblijkelijk heeft het Hof geoordeeld dat de offerte van [F] bruikbare aanwijzingen verschaft omtrent de kosten van legale verwijdering en verwerking van het slib indien de in die offerte genoemde hoeveelheid van ongeveer vijftien ton wordt teruggebracht tot elf ton.

Dit oordeel komt mij, in aanmerking genomen dat de rechter de omvang van het wederrechtelijk behaalde voordeel naar luid van art. 36e, vierde lid, Sr bij wege van schatting moet vaststellen, niet onbegrijpelijk voor, zo min als het kennelijk oordeel dat het door de verdediging ingebrachte rapport van 30 september 2002 geen aanleiding geeft af te wijken van de door het Hof aannemelijk geachte gegevens.

In de toelichting op het middel wordt nog betoogd dat laatstbedoeld rapport aantoont dat de in de bewijsmiddelen genoemde bedragen die in rekening zijn gebracht voor de daadwerkelijke (illegale) verwijdering van het slib onverenigbaar zijn met de door het Hof gevolgde berekening, aangezien in dit rapport uit de factuurbedragen is afgeleid dat niet méér dan ruim één ton slib is verwijderd. Gelet op de voorbehouden die in het rapport bij deze stelling zijn geplaatst, meen ik dat ook dit betoog geen doel kan treffen.

Het middel houd ik dan ook voor vruchteloos voorgesteld.

Het vijfde middel houdt in dat het Hof bij het opleggen van de betalingsverplichting rekening had moeten houden met de namens verzoeker aangevoerde omstandigheid dat verzoeker door het leggen van conservatoir beslag aanzienlijke schade heeft geleden, mede doordat behoorlijk beheer van het inbeslaggenomene achterwege is gebleven. In verband met dat betoog zou het Hof bovendien ten onrechte hebben overwogen, ter verwerping van een draagkrachtverweer, dat het - mede met het oog op de conservatoire beslagleggingen - voorshands niet aannemelijk is dat verzoeker niet in staat zal zijn om aan de betalingsverplichting te voldoen.

In hoger beroep is betoogd dat een eventueel op te leggen ontnemingsmaatregel gematigd zou moeten worden in verband met de conservatoire inbeslagneming van twee aandelenportefeuilles. Gesteld werd dat het Openbaar Ministerie heeft geweigerd, ofschoon verzoeker daar nadrukkelijk om had gevraagd, een bank of andere instelling als beheerder van die aandelenportefeuilles aan te stellen, waardoor verzoeker gedwongen is geweest machtiging tot verkoop van de aandelen te geven op een moment waarop de waarde ervan - ten gevolge van de negatieve ontwikkelingen op de effectenbeurzen - zo ver was gedaald dat de opbrengst niet meer toereikend was om daaruit het gehele door de officier van justitie gevorderde ontnemingsbedrag te voldoen. Bovendien, zo werd gesteld, heeft de inbeslagneming meegebracht dat verzoekers onderneming geen financieringsmogelijkheden meer had.

Het komt mij voor dat de rechter weliswaar de vrijheid heeft om er bij het bepalen van de hoogte van de ontnemingsmaatregel rekening mee te houden dat de verdachte door de beslaglegging, of door tekortschietend beheer van het inbeslaggenomene, in onevenredige mate is benadeeld, maar dat een nadrukkelijke beslissing op een daartoe strekkend betoog niet op straffe van nietigheid gevergd kan worden.

Zo een verweer komt er in de kern beschouwd op neer dat de veroordeelde - om redenen die niet hem, maar wel het Openbaar Ministerie zijn toe te rekenen - in zijn mogelijkheid tot voldoening aan de betalingsverplichting is beperkt. Dat verweer kan in alle scherpte worden beoordeeld als het tot tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel aankomt. Eerst dan kan met voldoende zekerheid worden vastgesteld of het inbeslaggenomene zozeer in waarde is gedaald dat het geen verhaal meer biedt, en de overige vermogensbestanddelen alsmede de inkomsten van de veroordeelde evenmin toereikend zijn om aan de betalingsverplichting te voldoen. Daarbij zal ook beoordeeld kunnen worden of een waardedaling van het conservatoir inbeslaggenomene vermijdbaar was, en toe te schrijven aan ernstig tekortschieten van het Openbaar Ministerie en de (onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie optredende) bewaarder.

De meest gerede aanleiding om deze vragen te beantwoorden is de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 577b, tweede lid Sv, welke bepaling (ten gevolge van de per 1 september 2003 in werking getreden wetswijziging) de rechter niet langer beperkt tot de omstandigheden die zich na het wijzen van de ontnemingsuitspraak hebben voorgedaan, terwijl beantwoording van die vragen ook van invloed kan zijn op het hierna nog te noemen verlof tot toepassing van lijfsdwang, als bedoeld in art. 577c Sv.

Van de rechter die over de ontnemingsvordering heeft te oordelen kan naar mijn inzicht niet op straffe van nietigheid worden gevergd dat hij een nadrukkelijke beslissing geeft op stellingen als in dit middel bedoeld. Dat is slechts anders in geval zulke stellingen onderdeel vormen van het (overigens naar behoren onderbouwde) betoog dat reeds bij de beslissing op de ontnemingsvordering moet worden vastgesteld dat de veroordeelde niet in staat is, en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal zijn, aan een betalingsverplichting te voldoen. De raadsman heeft gesteld dat de inbeslaggenomen effectenportefeuilles ruim € 500.000,= in waarde zijn gedaald, maar niet vermeld wat de resterende waarde van die portefeuilles is, en evenmin andere feiten aangevoerd die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat verzoeker buiten staat is een betalingsverplichting na te komen.

Daarom meen ik dat het draagkrachtverweer op niet-onbegrijpelijke wijze is verworpen.

Ook het laatste middel faalt.

De middelen lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

Ambtshalve wijs ik op het volgende.

De bestreden uitspraak was op 1 september 2003 nog niet onherroepelijk. Daarom is, ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202), op de onderhavige zaak niet langer art. 24d Sr toepasselijk, doch art. 577c Sv zoals deze bepaling thans luidt.

Dientengevolge moet de bestreden uitspraak worden vernietigd voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd, en tot verwerping van het beroep voor het overige.