HR, 01-10-2004, nr. R03/118HR

Rek.nr. R03/118HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 18 juni 2004

conclusie inzake

[de man]

tegen

1. mr M.J.A. Oortman in zijn hoedanigheid van bijzonder curator van de minderjarige [de zoon]

2. [de moeder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek tot vernietiging van een in Oostenrijk verrichte erkenning van een Nederlands kind door een Oostenrijkse man. Inzet in cassatie is de vraag welk recht op het verzoek tot vernietiging van toepassing is.

2. In cassatie dient van de volgende feiten uitgegaan te worden (zie r.o. 3 van de bestreden beschikking van het Hof).

Thans verweerster in cassatie sub 2, hierna: de moeder, is op [geboortedatum] 1991 bevallen van een zoon, genaamd [de zoon]. Thans verzoeker van cassatie, hierna: de man, heeft op 6 november 1995 in Oostenrijk [de zoon] als zijn kind erkend. De erkenning is bij akte van 21 februari 1996 ten overstaan van het Standesamt Wien-Innere Stadt vastgelegd. Voorts blijkt uit de bestreden beschikking (zie r.o. 4.3) dat de man de Oostenrijkse nationaliteit bezit, terwijl [de zoon] (in elk geval ten tijde van de erkenning) Nederlander is. Ook de moeder bezit kennelijk de Nederlandse nationaliteit. De man woont in Oostenrijk. De moeder en [de zoon] wonen in Nederland.

3. Bij een op 13 februari 2002 ter griffie van de Rechtbank Almelo ingekomen verzoekschrift heeft de man verzocht de erkenning door hem van [de zoon] te vernietigen. Ten grondslag aan zijn verzoek heeft de man gelegd dat hij, naar blijkt uit een DNA-test die hij in Duitsland heeft laten uitvoeren, niet de biologische vader van [de zoon] is en dat de moeder hem omtrent het vaderschap foutief heeft geïnformeerd als gevolg waarvan hij heeft gedwaald bij de erkenning van [de zoon].

4. Bij beschikking van 11 maart 2002 heeft de Rechtbank thans verweerder in cassatie benoemd tot bijzonder curator over [de zoon] om deze te vertegenwoordigen in de onderhavige procedure.

5. De moeder en de bijzonder curator hebben het verzoek van de man bestreden. De moeder heeft ontkend dat de man niet de vader van [de zoon] is. Zij heeft, evenals de bijzonder curator, de uitkomst van het in Duitsland uitgevoerde DNA-onderzoek wegens de daarbij gevolgde procedure niet als juist aanvaard en de Rechtbank verzocht een nieuw DNA-onderzoek te laten uitvoeren.

6. Bij tussenbeschikking van 5 juni 2002 heeft de Rechtbank een onderzoek bevolen naar de bloedsamenstelling van [de zoon] en van de man door de deskundige dr. G.G. de Lange, verbonden aan het Centraal Laboratorium van de Bloedtransfusiedienst van het Nederlandse Rode Kruis te Amsterdam.

7. Op grond van het door de deskundige uitgebrachte rapport d.d. 3 september 2002 is de Rechtbank bij haar eindbeschikking van 25 november 2002 tot het oordeel gekomen dat thans voldoende is komen vast te staan dat de man niet de biologische vader is van [de zoon]. Voorts heeft de Rechtbank als vaststaand aangenomen dat de man door de mededelingen van de moeder omtrent zijn biologisch vaderschap tot de erkenning van [de zoon] is verleid. Naar het oordeel van de Rechtbank - die kennelijk, evenals partijen, is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op het verzoek van de man - kan derhalve, nu aan de wettelijke voorwaarden en formaliteiten is voldaan en de man binnen een jaar nadat hij de dwaling heeft ontdekt het verzoek tot vernietiging van de erkenning heeft ingediend, dit verzoek worden toegewezen.

8. Zowel de moeder als de bijzonder curator zijn ieder voor zich van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. De man diende verweerschriften in.

9. Nadat de mondelinge behandeling had plaatsgevonden, bij welke gelegenheid het Hof partijen heeft uitgenodigd zich uit te laten over de vraag naar het op het verzoek van de man toepasselijke recht, heeft het Hof bij beschikking van 1 juli 2003 de beroepen beschikking van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de man alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het Hof onder meer - samengevat weergegeven - als volgt (nummering toegevoegd, A-G):

(i) De vraag welk recht van toepassing is op de vernietiging van de door de man gedane erkenning van [de zoon] dient, gelet op de overgangsbepaling van art. 11 van de op 1 mei 2003 in werking getreden Wet conflictenrecht afstamming (Wet van 14 maart 2002, Stb. 153), niet beoordeeld te worden met toepassing van deze wet, doch met toepassing van het tot 1 mei 2003 geldende ipr (r.o. 4.2).

(ii) Naar het tot 1 mei 2003 geldende ipr is zowel op de bevoegdheid tot erkenning als de vernietiging van de erkenning het nationale recht van de erkenner van toepassing. Het Oostenrijkse recht is dus van toepassing (r.o. 4.3).

(iii) Naar Oostenrijks ipr is echter op de erkenning het nationale recht van het kind van toepassing (r.o. 4.3).

(iv) Aldus verwijst het Oostenrijkse ipr naar het Nederlandse recht en moet worden aangenomen dat bij de vastlegging van de erkenning in Oostenrijk bij akte van 21 februari 1996 het materiële Nederlandse recht is toegepast (r.o. 4.3).

(v) Tegen deze achtergrond - toepassing van het materiële Nederlandse recht door de Oostenrijkse autoriteit - is het gerechtvaardigd dat de Nederlandse rechter de terugverwijzing door het Oostenrijkse ipr aanvaardt (r.o. 4.3).

(vi) Het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning moet derhalve worden beoordeeld naar Nederlands recht (r.o. 4.4).

(vii) De man heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat hij onder invloed van dwaling in de zin van art. 1:205 lid 1, aanhef en onder b, BW [de zoon] als zijn zoon heeft erkend (r.o. 4.8), terwijl ook niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de erkenning heeft plaatsgevonden door bedreiging of bedrog (r.o. 4.9). Het verzoek van de man dient derhalve alsnog te worden afgewezen (r.o. 5.1).

10. De man is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De bijzonder curator en de moeder hebben ieder voor zich een verweerschrift ingediend. De bijzonder curator heeft de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van de man ongegrond te verklaren. De moeder heeft de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van de man te verwerpen.

11. Het middel bestrijdt als onjuist, althans onbegrijpelijk de hierboven onder (iii) t/m (v) weergegeven redenering, op grond waarvan het Hof, niettegenstaande dat het heeft geoordeeld dat de vraag naar het toepasselijke recht op het verzoek tot vernietiging van de erkenning beantwoord dient te worden met toepassing van het tot 1 mei 2003 geldende Nederlandse ipr en dat volgens dit ipr Oostenrijks recht, als het nationale recht van de man, op het verzoek van toepassing is, tot de conclusie is gekomen dat toch het Nederlandse recht op het verzoek tot vernietiging van de erkenning van toepassing is.

12. De bestreden redenering van het Hof die uitmondt in de conclusie dat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning, verloopt in twee fasen.

13. De eerste fase (de hierboven onder (iii) en (iv) weergegeven overwegingen van het Hof) betreft de vraag welk materieel recht de Oostenrijkse autoriteit heeft toegepast bij de vastlegging van de erkenning door de man van [de zoon] bij de akte van 21 februari 1996. Het Hof is tot de conclusie gekomen dat de erkenning onder toepassing van het materiële Nederlands recht is totstandgekomen, omdat naar 's Hofs daaraan gegeven uitleg het Oostenrijkse ipr met betrekking tot de erkenning van een buitenechtelijk kind verwijst naar het nationale recht van het kind, in het onderhavige geval derhalve naar Nederlands recht.

14. De tweede fase in de redenering van het Hof (de hierboven onder (v) weergegeven overweging van het Hof) betreft de vraag welk recht de Nederlandse rechter dient toe te passen op het verzoek tot vernietiging van de erkenning. Ten aanzien van deze vraag neemt het Hof tot uitgangspunt dat naar het tot 1 mei 2003 geldende Nederlands ipr de vernietiging van een erkenning wordt beheerst door het nationale recht van degene die de erkenning heeft verricht, in het onderhavige geval derhalve door Oostenrijks recht als het nationale recht van de man. Niettemin dient naar het oordeel van het Hof Nederlands recht op de het verzoek tot vernietiging te worden toegepast, nu het Oostenrijkse ipr wat de vernietiging betreft verwijst naar Nederlands recht en het gerechtvaardigd is dat de Nederlandse rechter deze terugverwijzing door het Oostenrijkse ipr naar het Nederlandse recht aanvaardt. Het Hof noemt twee omstandigheden die in het onderhavige geval het aanvaarden van de terugverwijzing (renvoi) rechtvaardigen: de omstandigheid dat door de Oostenrijkse autoriteit het materiële Nederlandse recht op de erkenning is toegepast, alsmede de omstandigheid dat bij aanvaarding van de terugverwijzing wordt bereikt dat op de erkenning en op de vernietiging van de erkenning hetzelfde rechtsstelsel wordt toegepast.

15. Het middel richt zijn klachten uitsluitend tegen de eerste fase in de redenering van het Hof.

16. Als primaire klacht voert het middel aan (cassatierekest onder 2.1.1) dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door slechts een oordeel te geven over de vraag welk recht op de erkenning door de man van [de zoon] in Oostenrijk "is toegepast", doch heeft nagelaten te onderzoeken welk recht "naar de (objectieve) verwijzingsregels uit het internationaal privaatrecht" op die erkenning van toepassing is.

17. De strekking van de klacht is mij niet geheel duidelijk geworden. Indien aangenomen moet worden dat de klacht ertoe strekt te betogen dat het Hof bij de beoordeling van de vraag met toepassing van welk recht de erkenning in Oostenrijk is totstandgekomen, het Nederlandse ipr tot leidraad had behoren te nemen, verliest het uit het oog dat het Nederlandse ipr zich niet richt tot de Oostenrijkse autoriteiten die belast zijn met het opmaken van akten van de burgerlijke stand, en dat deze autoriteiten beslissen met inachtneming van Oostenrijks recht, met inbegrip van Oostenrijkse ipr.

18. Subsidiair klaagt het middel (cassatierekest onder 2.1.2) dat het Hof zijn beslissing dat in Oostenrijk ten aanzien van de erkenning van [de zoon] door de man het Nederlandse recht is toegepast, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, nu de man bij de erkenning van [de zoon], in zijn eigen land, ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke stand aldaar, volgens de aldaar geldende voorschriften, ervan zal zijn uitgegaan dat op die (rechts)handeling het Oostenrijkse recht van toepassing was.

19. De klacht is ongegrond. Het Hof heeft geenszins onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat, nu de erkenning door de man van [de zoon] in Oostenrijk in verband met de nationaliteit en woonplaats van de betrokkenen een internationaal karakter droeg, de ambtenaar van de burgerlijke stand aldaar heeft gehandeld met toepassing van het Oostenrijkse recht, met inbegrip van het Oostenrijks ipr. De feitelijke stelling dat de man ervan zal zijn uitgegaan dat slechts het materiële Oostenrijkse recht van toepassing was, is blijkens de gedingstukken in de feitelijke instanties niet aangevoerd (het middel noemt ook geen vindplaatsen) en kan niet voor het eerst in cassatie te berde worden gebracht. Overigens maakt de stelling, zo al juist, het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk: de mogelijke verwachtingen van de man omtrent het recht dat in Oostenrijk op de erkenning van toepassing was, staan niet in de weg aan het oordeel van het Hof dat de Oostenrijkse ambtenaar van de burgerlijke stand bij de uitoefening van zijn betrekking de Oostenrijkse wettelijke voorschriften, waaronder de voorschriften van ipr, heeft opgevolgd.

20. Meer subsidiair klaagt het middel (cassatierekest onder 2.1.3) dat de beslissing van het Hof, ook indien zou moeten worden aangenomen dat de Oostenrijkse ambtenaar van de burgerlijke stand het Nederlandse recht heeft toegepast, onbegrijpelijk is omdat het Hof eraan voorbij heeft gezien dat Oostenrijks ipr bepaalt dat een verwijzing naar vreemd recht tevens een verwijzing naar de ipr-verwijzingsregels van dat vreemde recht inhoudt, zodat naar Oostenrijks ipr op de erkenning van [de zoon] door de man Oostenrijks recht van toepassing is, nu het Nederlandse ipr naar Oostenrijks recht, als het nationale recht van de man, verwijst.

21. Ook deze klacht is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. In de feitelijke instanties is niet aangevoerd (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat Oostenrijks ipr bepaalt dat een verwijzing naar vreemd recht tevens een verwijzing naar de ipr-verwijzingsregels van dat vreemde recht inhoudt. Uit het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO volgt dat cassatie niet de plaats is om de inhoud van het recht van vreemde staten vast te stellen, zodat de klacht berust op een ontoelaatbaar novum in cassatie en daarom moet falen.

22. Waar het middel in al zijn klachten tegen de eerste fase in de gewraakte redenering van het Hof faalt en geen klachten aanvoert tegen de tweede fase in de redenering van het Hof, kan het oordeel van het Hof dat het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning beoordeeld moet worden naar Nederlands recht, in cassatie standhouden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,