CRvB, 15-02-1995, nr. 1994/2TAV-AAW

TAV-AAW 1994, nrs. 2, 7, 8, 11 + 12, 13, 14 + 15, 16,

20, 21 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29

U I T S P R A A K

in de gedingen tussen:

-het bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging en

a: [VNVBBA] B.V., gevestigd te

Amsterdam,

b: de Stichting [HF] gevestigd te Amsterdam,

-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer

en [CGH] B.V., gevestigd te Amsterdam,

-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid

en B.V. [SN] , gevestigd te Diemen,

-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en

Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen en

a: [BZWN] N.V., gevestigd te

Amsterdam,

b: [CHB] B.V., gevestigd te Hoogeveen,

-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het

Bakkersbedrijf en [X.] , wonende te Amsterdam,

-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de

Detailhandel, Ambachten en [HH]

B.V.,

gevestigd te Ouder-Amstel,

-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor

Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven en [Y.] ,

wonende te Erica,

-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de

Bouwnijverheid en [BB] B.V., gevestigd te

Roden,

-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Gezondheid,

Geestelijke en Maatschappelijke Belangen en

a: de Stichting [MW] , gevestigd

te Frederiksoord,

b: [stichting PHR] , gevestigd te Smilde,

- [GR] B.V., gevestigd te Barendrecht, en het bestuur

van de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en

Agrarische Bedrijven,

- [CE] B.V., [JE] B.V. en [V.]

h.o.d.n. [NCOA] , gevestigd te Emmen, en

het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en

Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen,

- [FF] B.V., gevestigd te Venlo, en het bestuur

van de Bedrijfsvereniging voor Hotel-, Restaurant-,

Café, Pension en aanverwante bedrijven,

- [NX] B.V., gevestigd te Roermond, en het bestuur van

de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer,

hierna te zamen te noemen de bedrijfsverenigingen

respectievelijk de werkgevers.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

1.1 Ter uitvoering van de zogenoemde "bonus/malus"-regeling

hebben de bedrijfsverenigingen ten aanzien van ieder van de

werkgevers beslissingen genomen waarbij aan hen een

geldelijke bijdrage (hierna: malus) is opgelegd in verband

met werknemers die naar het oordeel van de

bedrijfsverenigingen binnen de termen van artikel 59i van de

Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (hierna: AAW) vielen.

1.2 De beroepen van de werkgevers tegen deze beslissingen zijn in

eerste aanleg behandeld door de Arrondissementsrechtbanken te

Amsterdam, Assen, Roermond en Rotterdam. Bij uitspraken van

respectievelijk 27 mei 1994 en 17 mei 1994 hebben de

rechtbanken te Amsterdam en Assen de beroepen van de werkgevers

gegrond verklaard en de bestreden beslissingen

vernietigd. Bij uitspraken van respectievelijk 11 juli 1994

en 24 februari 1994 hebben de rechtbanken te Roermond (op

hoofdpunten) en Rotterdam de beroepen van de werkgevers

ongegrond verklaard.

1.3 Voor zover partijen bij deze uitspraken in het ongelijk zijn

gesteld, zijn zij van die uitspraken in hoger beroep gekomen

bij de Raad.

1.4 De gedingen zijn gevoegd behandeld ter terechtzitting van de

Raad, gehouden op 23 november 1994. Van de zijde van de

werkgevers waren ter zitting aanwezig:

-voor [VNVBBA] B.V.: mr M.V.

Ulrici en mr A.J.G. Tazelaar, advocaten te Amsterdam;

-voor [CGH] B.V.: mr M.J. Aanen, werkzaam

bij Arag Algemene Rechtsbijstandverzekeringmaatschappij

N.V. te Leusden;

-voor [BZWN] N.V.: [A.] ,

directeur en [B.] , werkzaam bij [BZWN] ;

-voor de Stichting [HF] : mr G.A. Goslings,

advocaat te Amsterdam en mr L.T. Venema, advocaat te

Amsterdam;

-voor [X.] : [X.] ;

-voor [HH] B.V.: mr B.J. van Spaendonck, advocaat te

Amsterdam;

-voor [GR] B.V.: mr D.P. Boddé, advocaat te

Barendrecht;

-voor [BB] B.V.: mr W.J.A. Vis, juridisch

medewerker van de naamloze vennootschap D.A.S.

Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.

te Amsterdam;

-voor Stichting [MW] :

mr B.J. van Gent, advocaat te Zwolle;

-voor [stichting PHR] : mr A. Elgersma,

advocaat te Groningen;

-voor [CHB] B.V.: mr M.A.B. Siermann, advocaat te

Assen;

-voor [NCOA] : mr J.H. Homveld, advocaat

te Emmen;

-voor [FF] B.V.: mr S.B.M.E. Speekenbrink

werkzaam bij de stichting Schaderegelingskantoor voor

Rechtsbijstandverzekering, te Zoetermeer;

-voor [NX] B.V., mr W.J.A. van Haperen, advocaat te Den

Haag.

De bedrijfsverenigingen hebben zich doen vertegenwoordigen door

mr F.W.H. Keunen en mr C.B. Borreman, werkzaam bij het

Gemeenschappelijk Administratiekantoor. Voor de

Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en

Huisvrouwen is daarnaast nog verschenen:

mr B. Wilschut; voor de Bedrijfsvereniging voor

Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven: W.F.K. ter

Hennepe; voor de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid:

drs N. Ridder; voor de Bedrijfsvereniging voor de

Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen:

mr J.J. Catsburg.

II. MOTIVERING

2.1 De Raad staat in deze gedingen voor de vraag of de malusbeslissingen

van de bedrijfsverenigingen de toetsing

aan het geschreven en het ongeschreven recht kunnen

doorstaan.

2.1.1 De rechtbank te Amsterdam heeft de gegrondverklaring van

de beroepen van de werkgevers doen steunen op de overweging

- kort samengevat - dat de samenloop van de bescherming

van de privacybelangen van werknemers en de belangen

van de werkgevers bij een eerlijk proces leidt tot

schending van artikel 6, eerste lid, van het Europees

Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele

vrijheden (hierna: EVRM) en dat met toepassing van de

Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank

niet in staat is om op een verdragsconforme wijze te

toetsen of de bestreden beslissing op een zorgvuldige

wijze is totstandgekomen en berust op een deugdelijke

motivering.

Aangezien de bedrijfsverenigingen aan die aspecten bij

de voorbereiding van de beslissingen geen aandacht hebben

besteed, acht de rechtbank de beslissingen onzorgvuldig

voorbereid en onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.

2.1.2 Ook de rechtbank te Assen komt - kort samengevat - tot het

oordeel dat de bestreden beslissingen onvoldoende zijn

gemotiveerd, waarbij eveneens de privacybelangen van de

werknemers en het belang van werkgevers bij een eerlijk

proces een belangrijke rol speelden.

2.1.3 De - in hoofdzaak - ongegrondverklaring van de beroepen

door de rechtbank te Roermond berust - kort samengevat -

op de overweging dat de wetgever in artikel 59i van de

AAW heeft beoogd vast te leggen dat bij de toetsing van

de malusbeslissingen de daaraan ten grondslag liggende

beslissing over de toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering

aan de betrokken werknemer niet afzonderlijk

getoetst zou moeten worden.

2.1.4 De ongegrondverklaring van het beroep door de rechtbank

te Rotterdam berust - kort samengevat - op de overweging

dat de oplegging van een malus niet gezien kan worden

als het instellen van een strafvervolging, doch slechts

als een financiële bijdrage van de werkgever wegens van

diens kant opgekomen toeneming van het arbeidsongeschiktheidsvolume

en dat niet gebleken is dat de desbetreffende

bijdrage in strijd met de wet is opgelegd.

2.2 Partijen hebben over en weer uitvoerig hun standpunten

kenbaar gemaakt. Het debat tussen partijen concentreert

zich daarbij vooral op de vraag of in het licht van artikel

6 van het EVRM de malusbeslissing beschouwd dient

te worden als een "criminal charge" of als "civil

obligation" en welke invloed die kwalificatie heeft op

de toetsing door de rechter. Daarbij speelt een bijzondere

rol het standpunt van de bedrijfsverenigingen aan

de ene kant dat de aan de malusoplegging ten grondslag

liggende beslissing tot toekenning van een AAW/WAO-uitkering

aan de werknemer (en het voortduren van de

uitkering) niet door de rechter getoetst mag worden,

zodat de inbreng van privacygevoelige medische en arbeidskundige

gegevens niet aan de orde is.

Daartegenover hebben de werkgevers met een beroep op

artikel 6 van het EVRM betoogd dat de juistheid van de

AAW/WAO-uitkering wel bij de toetsing betrokken moet

worden en dat de (dreigende) schending van de privacy-belangen

van de werknemer leidt tot een samenloop van

grondrechtenbelangen, die impliceert dat de

malusregeling in abstracto getoetst en in haar

toepassing in strijd zou komen met de artikelen 6 en 8

van het EVRM, zodat de regeling van artikel 59i en

volgende van de AAW onverbindend zou moeten worden

verklaard.

2.3 Werkgevers hebben daarnaast nog meer specifieke bezwaren

tegen de malusoplegging geuit.

2.3.1 Werkgever [BZWN] N.V. heeft

aangevoerd het onbegrijpelijk te achten dat na ontbinding

in goed overleg van de arbeidsovereenkomst met een

directielid dat voor ongeveer f 200.000,-- per jaar op

de loonlijst stond, bij welke ontbinding een vergoeding

van f 200.000,-- is betaald, een AAW/WAO-uitkering is

toegekend naar volledige arbeidsongeschiktheid die kennelijk

is voortgezet, hoewel deze (voormalig) directeur

reeds twee maanden na de ontbinding elders weer full-time

in een functie voor f 140.000,-- per jaar heeft

hervat. Deze werkgever wordt geconfronteerd met een malus

van bijna f 80.000,--.

2.3.2 De [stichting PHR] heeft aangevoerd dat de

Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en

Maatschappelijke Belangen haar pogingen om tot reïntegratie

van de betrokken werkneemsters te komen gefrustreerd

en genegeerd heeft, zodat de malusoplegging

hoofdzakelijk het gevolg is van (erkende) onzorgvuldigheid

van de Gemeenschappelijke Medische Dienst

(hierna: GMD). Bovendien heeft het deze stichting verbaasd

dat de bedrijfsvereniging arbeidsongeschiktheid

aangenomen heeft bij een werkneemster gedurende de periode

dat zij de zware opleiding tot docent verpleegkunde

volgde. Eveneens achtte die stichting het onaanvaardbaar

dat haar werkneemster werd omgeschoold voor functies die

de stichting haar niet kan bieden en omscholing voor

functies die wel beschikbaar waren, onbespreekbaar is

geweest.

2.3.3 [GR] B.V. voelt zich onevenredig benadeeld doordat

voor een werknemer, die op weg naar een sportactiviteit

op zaterdag een ongeval overkwam, waardoor hij wegens

een dwarslaesie volledig arbeidsongeschikt werd, een

malus werd opgelegd van bijna f 12.000,--.

2.3.4 De Stichting [HF] meent dat een voortvarender

gevalsbehandeling van de GMD er zeker toe zou hebben

geleid dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering van haar

werkneemster - die inmiddels elders een betrekking had

aanvaard - enkele maanden eerder was ingetrokken, waardoor

de oplegging van een malus haar bespaard was

gebleven.

2.3.5 [X.] heeft bezwaar gemaakt tegen de malusoplegging

omdat hij zijn bedrijf in november 1991 heeft

verkocht, waarbij hij geen voorziening heeft kunnen treffen

voor een eventuele malus, omdat de wettelijke regeling

er nog niet was, terwijl hij zelf thans op een uitkering

is aangewezen, daarom geen passend werk meer kan

aanbieden en zelfs niet in staat is de malus te betalen.

2.3.6 [FF] B.V. acht de malusoplegging onaanvaardbaar

aangezien de desbetreffende werkneemster werk was aangeboden

dat ook door de GMD passend was geoordeeld, doch

dat door de werkneemster werd geweigerd omdat zij in

haar werk voortaan een hoofddoek wilde dragen. Het

dragen van bedrijfskleding was onverenigbaar daarmee en

zij had voorafgaand aan haar ziekmelding nooit een

hoofddoek gedragen.

2.3.7 Vrijwel alle werkgevers tenslotte hebben ernstige bezwaren

geuit tegen het gebrek aan informatie en medewerking

van de GMD bij hun pogingen om tot reïntegratie te komen

van de arbeidsongeschikt geworden werknemer.

2.4 Tenslotte is nog een aantal meer technische punten aan

de orde gesteld, zoals de betekenis van de Overgangsbepaling

artikel XVI van de Wet van 26 februari 1992, Stb.

82; voorts het kalenderjaar waaraan de hoogte van de

malus dient te worden getoetst ter berekening van de

maximering als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van

de AAW; de betekenis van ziekengeld bij de bepaling van

het jaarloon als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van

de AAW en tenslotte nog het arbeidsongeschiktheidsrisico

en het jaar waarover dat berekend dient te

worden, als bedoeld in artikel 59j, tweede lid, van de

AAW.

3 Het wettelijke kader

3.1 De wettelijke regeling ingaande 1 maart 1992 van de in

artikel 59i e.v. van de AAW als "geldelijke bijdrage"

aangeduide malus, is in het kader van de Wet terugdringing

Arbeidsongeschiktheidsvolume vastgesteld bij wet

van 26 februari 1992, Stb. 82, en is na invoering ervan

nog een tweetal malen, bij wetten van 7 juli 1993, Stb.

112 en 22 december 1993, Stb. 750 telkens met

terugwerkende kracht tot 1 maart 1992 gewijzigd. Tevens

is bij deze laatste wet artikel 59j van de AAW

gewijzigd, doch bij die wijziging met ingang van 31

december 1993 met terugwerkende kracht tot 1 maart 1992

is kennelijk niet ten volle rekening gehouden met de wet

van 15 december 1993, Stb 1993, 680, zodat op sommige

punten onduidelijkheden zijn ontstaan. Daarnaast is in

de loop van de parlementaire behandeling de systematiek

van de malusregeling nogal ingrijpend gewijzigd,

waardoor de uitvoering in technisch opzicht is

bemoeilijkt en daarom niet door alle bedrijfsverenigingen

naar de letter wordt/kan worden uitgevoerd. De

Raad komt daarop later terug.

3.2 Artikel 59i, van de AAW luidt:

"1. De werkgever is een geldelijke bijdrage verschuldigd

voor elke persoon die op de eerste dag van ongeschiktheid

tot werken wegens ziekte tot hem in privaat- of

publiekrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel

3 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering

staat, en:

a.die recht krijgt op toekenning of verhoging in verband

met toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een

arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de in

artikel 59c, eerste lid, onder a, genoemde wettelijke

regelingen;

b.die recht zou krijgen op toekenning of verhoging in

verband

met toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een uitkering

op grond van deze wet, indien artikel 8, eerste lid,

niet op hem van toepassing zou zijn;

of

c.recht krijgt op toekenning of verhoging in verband met

toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een invaliditeitspensioen,

een pensioen ter zake van arbeidsongeschiktheid

of een herplaatsingswachtgeld op grond van de

in artikel 59c, eerste lid, onder c, bedoelde wettelijke

regelingen en wiens mate van arbeidsongeschiktheid

tenminste 15% bedraagt.

2.Een geldelijke bijdrage is verschuldigd een jaar nadat

een in het eerste lid bedoeld recht is verkregen of zou zijn

verkregen, tenzij de persoon, bedoeld in dat lid:

a.wiens mate van arbeidsongeschiktheid is bepaald op

minder dan 80%, voor zijn resterende verdiencapaciteit door de

werkgever in de gelegenheid wordt gesteld in zijn dienst

passende arbeid te blijven verrichten;

b.is overleden of c.65 jaar is geworden.

3.Een reeds door de werkgever betaalde geldelijke

bijdrage kan, zolang de dienstbetrekking voortduurt, op verzoek

van de werkgever geheel of gedeeltelijk worden

gerestitueerd, indien de persoon, bedoeld in het tweede

lid, door de werkgever na betaling van de geldelijke

bijdrage alsnog in de gelegenheid wordt gesteld voor zijn

resterende verdiencapaciteit passende arbeid te gaan

verrichten.

4.De werkgever is geen geldelijke bijdrage verschuldigd

indien de ongeschiktheid tot werken, die heeft geleid tot het

recht op toekenning of verhoging van uitkering als

bedoeld in het eerste lid, is aangevangen in het eerste

jaar van de dienstbetrekking.

5.Een werkgever is in een kalenderjaar aan geldelijke

bijdragen niet meer verschuldigd dan een bedrag van 3%

van het totaal aan loon in de zin van de Coördinatiewet

Sociale Verzekering of bezoldiging dat hij aan tot hem in

dienstbetrekking staande personen over het kalenderjaar

voorafgaande aan het jaar waarin de geldelijke bijdrage

verschuldigd is geworden, heeft betaald."

Artikel 59j van de AAW luidt voorzover thans van belang:

"1.De geldelijke bijdrage wordt gesteld op het jaarloon

van de persoon voor wie de geldelijke bijdrage is

verschuldigd. Bij de berekening van het jaarloon wordt

uitgegaan van het terzake van de dienstbetrekking

overeengekomen vaste, naar tijdsruimte vastgestelde loon

in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, of

de overeengekomen vaste bezoldiging, zoals dat loon of

die bezoldiging golden op de dag voorafgaande aan de

eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte.

2.Bij ministeriële regeling kan voor verschillende

groepen van werkgevers, afhankelijk van het voor die groepen van

werkgevers te bepalen arbeidsongeschiktheidsrisico, de

hoogte van de geldelijke bijdrage lager worden

vastgesteld en kunnen tevens nadere regels worden gesteld

omtrent de bepaling van het loon of de bezoldiging

waarnaar de geldelijke bijdrage wordt berekend.

3.De werkgever is de helft van de krachtens het eerste

lid en het tweede lid voor hem geldende bijdrage verschuldigd

indien de ongeschiktheid tot werken, die heeft geleid tot

het recht op toekenning of verhoging van uitkering als

bedoeld in artikel 59i, eerste lid, is aangevangen in het

tweede jaar van de dienstbetrekking.

4.De overeenkomstig de vorige leden vastgestelde

geldelijke bijdrage wordt gehalveerd indien de werkgever in verband

met de indiensttreding van de betrokken werknemer een

bonusuitkering heeft ontvangen dan wel een subsidie heeft

ontvangen als bedoeld in paragraaf 3 van dit hoofdstuk.

5.Onder arbeidsongeschiktheidsrisico wordt verstaan het

totale aantal toegekende uitkeringen op grond van de Wet op de

arbeidsongeschiktheidsverzekering gedeeld door het aantal

voor die wet verzekerde werknemers, uitgedrukt in een

percentage.

6.De bedrijfsvereniging stelt voor het onderdeel of de

onderdelen van het bedrijfs- en beroepsleven, bedoeld in

artikel 3 van de Organisatiewet Sociale Verzekering,

waarover zij haar werking uitstrekt elk jaar uiterlijk in

september het arbeidsongeschiktheidsrisico over het

afgelopen kalenderjaar vast. Indien bij de

bedrijfsvereniging werkgevers zijn aangesloten die

voldoen aan het bepaalde in artikel 2, tweede lid, onder

a of b, van de Wet arbeidsvoorwaardenontwikkeling gepremieerde

en gesubsidieerde sector (Stb. 1985,695), stelt

de bedrijfsvereniging een afzonderlijk arbeidsongeschiktheidsrisico

vast voor bij ministeriële regeling

nader te bepalen groepen van werkgevers, genoemd in de

bijlage bij het op grond van artikel 5, eerste en tweede

lid, van genoemde wet getroffen besluit.

(....)

9.Voor de toepassing van het vijfde en zesde lid wordt

onder toegekende uitkeringen op grond van deze wet tevens

verstaan uitkeringen, die aan de in die leden bedoelde

verzekerden zouden zijn toegekend, indien artikel 8,

eerste lid, niet op hen van toepassing zou zijn

geweest.".

3.3 Voorts is van belang dat bij de invoering van de Awb

expliciet is vastgelegd in onder andere artikel 4a van

de AAW en artikel 2a van de ZW en de WAO dat (uitsluitend)

de werknemer ter zake van de toekenning van

een arbeidsongeschiktheidsuitkering belanghebbende in de

zin van de Awb is, zodat aan de werkgever ter zake geen

beroepsrecht krachtens de Awb toekomt.

Vóór de totstandkoming van de Awb werd de werkgever op

grond van de artikelen 73 van de ZW, 87 van de WAO, 128

van de WW en artikel 79 van de AAW van het beroepsrecht

krachtens de Beroepswet uitgesloten.

3.4 Uit het hiervoor weergegeven samenstel van bepalingen

hebben de bedrijfsverenigingen afgeleid dat de

constatering dat aan een werknemer een WAO-uitkering is

toegekend, voldoende is voor de oplegging van een malus

aan de werkgever en zij stellen zich op het standpunt

dat daarmee tevens, ongeacht andere gevalsomstandigheden, de

rechtmatigheid van de malusoplegging aan de werkgever vaststaat.

In de in geding zijnde

malusbeslissingen is dan ook volstaan met een verwijzing

naar die constatering.

3.5 Hoewel de Raad het standpunt van de bedrijfsvereniging in

zoverre onderschrijft dat een beslissing tot het al dan niet

opleggen van een malus als zodanig geen gevolgen heeft voor

een toegekend recht op een WAO-uitkering en dat in een door

de werkgever aanhangig gemaakte malusprocedure niet de

toekenning van een WAO-uitkering aan de werknemer kan worden

aangetast, is de Raad van oordeel dat artikel 59i, eerste

lid, van de AAW met zich meebrengt dat een zorgvuldige voorbereiding

en motivering van een besluit tot oplegging van een

malus aan een werkgever plaatsvindt, die vergt, dat ook in

het licht van/met het oog op de belangen van de werkgever

wordt bezien of in het concrete geval voldaan is aan het

vereiste dat "de werknemer recht krijgt op toekenning van een

arbeidsongeschiktheidsuitkering".

4 De rechterlijke toetsing, artikel 6 van het EVRM, criminal

charge, civil obligation, fair trial.

4.1 Partijen hebben uitvoerig geargumenteerd over de vraag

of de malusoplegging een "criminal charge" in de zin van

artikel 6 van het EVRM zou inhouden. De Raad stelt - mede

aan de hand van hetgeen de werkgevers ter zitting naar

voren hebben gebracht - vast, dat over de uitleg van de

jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van

de Mens (hierna: EHRM) verschil van inzicht bestaat. Wat

daarvan ook zij, de Raad is van oordeel dat noch in de

ruime, noch in de beperkte uitleg van de jurisprudentie

van het EHRM bij malusoplegging sprake kan zijn van een

"criminal charge". De Raad sluit zich op hoofdlijnen

aan bij hetgeen de rechtbanken te dien aanzien hebben

overwogen.

4.2 De malus kan worden gekarakteriseerd als een bijdrage

van de werkgever in de kosten van de voortdurende

arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers. Deze bijdrage

heeft meerdere doelstellingen, waarvan één inhoudt het

op een bepaalde (meer directe) wijze verdelen van de

lasten van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en een

andere het beïnvloeden van het gedrag van de werkgever,

ertoe strekkende dat hij een positieve bijdrage levert

aan het verminderen van het arbeidsongeschiktheidsvolume

en weer een andere het invoeren van een kostendekkend

financieringssysteem voor het stimuleren van het in

dienst nemen door werkgevers van (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte

werknemers door de toekenning van een bonus.

Voor een niet verwaarloosbaar aantal gevallen heeft de

werkgever part noch deel aan het ontstaan van de

arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld in het geval de

arbeidsongeschiktheid volledig in de privésfeer van de

werknemer is ontstaan ("risque social"), zodat in die

gevallen de werkgever ook voor hem niet te vermijden

risico's draagt.

4.3 Naar het oordeel van de Raad volgt uit het voorgaande

dat in essentie niet gesproken kan worden van "overtreding"

van enige norm die een punitief karakter zou hebben

. De bijdrage van de werkgever in de kosten van de

arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers kan evenmin

geduid worden als een sanctie.

4.4 De vraag of bij de vaststelling van een malus sprake is

van een "civil obligation" in de zin van artikel 6 van

het EVRM beantwoordt de Raad bevestigend. De uitspraak

van het EHRM in de zaken van Schouten en Meldrum d.d. 9

december 1994, (48/1993/443/522 en 49/1993/444/523)

wijst uit dat, daargelaten belastingzaken en zaken

betreffende algemene heffingen, premiezaken betreffende

de werknemersverzekeringen - gelet op de weging die het

EHRM in die uitspraak uitvoert - onder dit criterium

vallen. De Raad is van oordeel dat de oplegging van een

malus in het kader van het Nederlandse stelsel van

sociale verzekeringen op één lijn gesteld kan worden met

de vaststelling van premie, omdat de malusoplegging mede

strekt tot een verdeling van de lasten van het stelsel

van sociale verzekeringen over werkgevers. Dit impliceert

dat aan elementaire eisen die uit artikel 6 van

het EVRM voortvloeien, recht moet worden gedaan, zoals

de toegang tot de rechter (in het algemeen), de redelijke

termijn, het recht op hoor en wederhoor, de

"equality of arms" en toetsing van "the merits of the

matter", die alle bijdragen tot een eerlijk proces. In

concreto betekent dit dat de rechtsgang van de werkgever

in een malusgeding onder de Awb aan deze waarborgen moet

voldoen.

4.5 De Raad merkt in dat verband nog op dat uit de jurisprudentie

van de Hoge Raad ter zake van de onrechtmatige

(overheids)daad voortvloeit dat het recht op toegang tot

de rechter in verband met (onrechtmatige) overheidshandelingen

altijd gewaarborgd is, hetzij door het bestaan

van een effectieve administratieve rechtsgang die

met voldoende waarborgen is omkleed, hetzij door de aanvullende

rechtsprekende bevoegdheid van de burgerlijke

rechter. Deze jurisprudentie heeft ertoe geleid dat bij

iedere uitsluiting van de toegang tot de administratieve

rechter in de wetgeving, in theorie de burgerlijke

rechter bevoegd is het geschil ten gronde te beoordelen.

4.6 In casu laat artikel 4a van de AAW zien dat aan de werkgever

niet als derde belanghebbende een beroepsrecht is

toegekend ter zake van de vaststelling van het recht op

een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de werknemer.

Voorts stellen de bedrijfsverenigingen dat in een

geschil over de malusoplegging een toegekende

arbeidsongeschiktheidsuitkering als een onaantastbaar

gegeven zou moeten worden aanvaard.

4.7 De Raad markeert dat deze opvatting over de beperking

van het beroepsrecht van de werkgever op gespannen voet

staat met het recht op toegang tot de rechter. Bovendien

zou daarmee de situatie geschapen worden dat aanvullende

rechtsbescherming door de burgerlijke rechter slechts

gegeven zou kunnen worden door een samenloop van

procedures voor de burgerlijke rechter en de administratieve rechter.

4.8 Voor de beantwoording van de vraag of deze beperkte

benadering van het recht op toegang tot de rechter

gerechtvaardigd is, werpt de Raad een nadere blik op de

aard van de malusregeling.

4.9 De malusoplegging wordt gekenmerkt door het feit dat in

beginsel iedere werkgever per individueel geval onder

vigeur van artikel 59i van de AAW een malus verschuldigd

is voor een werknemer die arbeidsongeschikt wordt en

vooralsnog blijft. In die zin is de wetgeving gebaseerd

op geïndividualiseerde regeltoepassing. Aan de andere

kant zou een uitsluiting van toetsing van onder meer het

(voortdurende) recht op uitkering een benadering

impliceren die veeleer een generiek karakter draagt. Die

generieke benadering komt overigens vooral voor bij de

premieheffing als zodanig en eveneens bij de nader

geïntroduceerde premiedifferentiatie in de ZW, waarover

de Raad zich eerder heeft uitgesproken (CRvB 11 mei

1994, RSV actueel, juni 1994, nr 8). Ook bij de

premiedifferentiatie wordt in beginsel geabstraheerd van

de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid en de juistheid

van (de vele) individuele toekenningsbeslissingen, die

te zamen het ziekteverzuim-/ziekterisicocijfer hebben

bepaald. Bij de premievaststelling wordt volledig geabstraheerd

van deze factoren, zij het dat het arbeidsongeschiktheidsvolume

uiteraard doorwerkt in de premiehoogte.

4.10 De Raad is van oordeel dat een malusoplegging ter zake

van individuele arbeidsongeschiktheidsgevallen een beslissing

is, die naar zijn aard vraagt om een toetsing

van de relevante feiten en regeltoepassing in het individuele geval.

4.11 De Raad voegt hieraan toe dat de veelsoortigheid van de

grieven die de werkgevers hebben aangevoerd, op

treffende wijze illustreren dat het in een (groot)

aantal gevallen een simplificatie van de werkelijkheid

is om een feitelijk uitgereikte toekenningsbeslissing te

beschouwen als een toereikende, niet nader door de

rechter te toetsen, basis voor malusoplegging.

4.12 De vraag of de bedrijfsvereniging, ook met het oog op de

malusoplegging, op goede gronden heeft aangenomen dat

een (doorgaand) recht op toekenning van een

arbeidsongeschiktheidsuitkering bestaat, vormt daarom

naar het oordeel van de Raad in vele gevallen een voor

de vaststelling van de rechten en plichten van de werkgever

relevante vraag, evenals de vragen met betrekking

tot de rol die de bedrijfsvereniging heeft gespeeld bij

de reïntegratie van de betrokken werknemer en of bij die

reïntegratie, eventueel onder toepassing van kortingsbepalingen,

terecht voortdurende arbeidsongeschiktheid is

aangenomen, hoewel geen uitkering meer wordt uitbetaald.

4.13 Ook de vraag of de wettelijk verplichte tussentijdse

keuringen tijdig hebben plaatsgevonden kan van belang

zijn, evenals de vraag of het verplichte GMD-advies is

uitgebracht en of tijdige vaststelling van de passendheid

van arbeid heeft plaatsgevonden, gelet op de aangenomen

medische beperkingen.

4.14 Ook overigens kunnen in het toekenningstraject van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen wegings- en beslismomenten

aangewezen worden, waarvan de uitkomst van

doorslaggevende invloed kan zijn op het bestaan van een

"recht op toekenning" van een arbeidsongeschiktheidsuitkering

op de relevante beoordelingsdatum. Een vertraagde

medische/arbeidskundige beoordeling of een schatting op

een ongunstig tijdstip kunnen impliceren dat op de

beoordelingsdatum op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel

weliswaar een arbeidsongeschiktheidsuitkering

toekomt aan de betrokken werknemer, doch dat er geen

sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de

AAW/WAO. De Raad doelt hier op de wettelijke definitie

die inhoudt dat (althans sedert 1 augustus 1993) sprake

moet zijn van een onmogelijkheid het maatmaninkomen te

verdienen als rechtstreeks en objectief medisch vast te

stellen gevolg van ziekte of gebreken.

4.15 De Raad merkt hierbij op dat de bedrijfsverenigingen in

het verleden de beleidskeuze konden maken om werknemers

die hervatten (bij een andere werkgever) zo lang mogelijk

onder de paraplu van de kortingsbepalingen in de

WAO te laten werken. Na invoering van de malusregeling

kan dat er evenwel toe leiden dat werkgevers een malus

dienen te betalen, terwijl de werknemer inmiddels (al

dan niet blijvend) feitelijk geen uitkering, doch inkomen uit arbeid geniet.

4.16 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat er

geen steekhoudende redenen zijn om de beperkte omvang

die de bedrijfsverenigingen geven aan de toetsende taak

van de rechter in het kader van de malusbeslissingen te

volgen. Hieruit vloeit voort dat bij het opleggen van

een malus de bedrijfsvereniging niet kan volstaan met

het zonder meer verwijzen naar de toekenningsbeslissing

van een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan een werknemer

, doch dat per individueel geval gemotiveerd moet

worden welke relevante feiten ten grondslag zijn gelegd

aan de beslissing dat voldaan is aan de voorwaarden voor

het verschuldigd worden van een malus als bedoeld in

artikel 59i van de AAW. Dit houdt in dat naast een motivering

van het medische en arbeidskundige aspect,

inzicht dient te worden gegeven in de procedure die gevolgd

is gedurende het Ziektewet-jaar en het jaar daaropvolgend,

en in de daarbij relevante gegevens over de

mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid en

reïntegratie, alsmede in de timing van de afschatting

mede met het oog op het gunnen van een uitlooptermijn.

4.17 Een dergelijke motivering van de malusbeslissing biedt

de werkgever de mogelijkheid om overtuigd te raken van

de juistheid van de malusbeslissing en om eventueel te

komen tot een gemotiveerde bestrijding.

4.18 De malusbeslissingen zouden zich overigens bij uitstek

lenen voor een nadere beoordeling in een

bezwarenprocedure op grond van de Awb, zodat mede aan de

hand van door werkgevers in concrete gevallen geuite

bezwaren tegen de malusoplegging, een nadere

bestuurlijke weging zou kunnen plaatsvinden. In de

procedure voor de rechter staat dan primair de beslissing

op bezwaar ter beoordeling.

4.19 In zoverre acht de Raad het een gemis dat de

malusbeslissing - mogelijk zelfs onbedoeld - niet

onderworpen is aan de verplichte bezwarenprocedure van

de Awb.

4.20 Gelet op het voorgaande drukt op de bedrijfsverenigingen

de last om indachtig artikel 4:16 van de Awb de motivering

van de malusbeslissingen zodanig deugdelijk te doen

zijn dat in iedere individuele malusbeslissing kenbaar

recht wordt gedaan aan de eisen die aan behoorlijke

besluitvorming in onder meer de artikelen 3:2 en

volgende van de Awb worden gesteld.

4.21 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat geen

van de voorliggende - in hoofdzaak standaard - malusbeslissingen

voldoet aan deze, ook vóór inwerkingtreding

van de Awb op grond van de jurisprudentie geldende motiveringseis,

zodat op die grond geoordeeld moet worden

dat de bestreden beslissingen geen stand kunnen houden.

4.22 Hoewel de Raad met vorenstaande vernietiging van de

malusbeslissingen zou kunnen volstaan, zal de Raad,

teneinde de voor de nadere uitvoering van de malusregeling

rijzende geschilpunten zoveel mogelijk te

voorkomen, nog een aantal belangrijke grieven die in

beroep zijn aangevoerd bespreken, met het oog op de

vragen die bij hernieuwde procedures over nieuw te nemen

malusbeslissingen zouden kunnen rijzen.

5 De privacy van de werknemer

5.1 Partijen hebben uitvoerig over en weer betoogd dat de

kennisneming van medische en arbeidskundige gegevens uit

het arbeidsongeschiktheidsdossier van de betrokken

werknemer in het kader van de beoordeling van de malusbeslissing

tot schending van artikel 8 van het EVRM kan leiden.

5.2 De privacybelangen van de werknemer in malusgedingen

worden in belangrijke mate beschermd door de werking van

het medisch geheim. Het beoordelingskader wordt gevormd

door (het tot 1 januari 1995 geldende) artikel 50g van

de Organisatiewet sociale verzekering (hierna: OSV,

thans het enigszins gewijzigde artikel 100 van de OSV)

en door het regime van de artikelen 8:29 en 8:32 van de

Awb.

5.3 In artikel 50g, eerste en tweede lid van de - tot 1

januari 1995 geldende - OSV en in het huidige artikel 100

van de OSV, staat de geheimhoudingsverplichting voorop.

In die artikelen zelf en in de daarop volgende artikelen

worden vervolgens de uitzonderingen op de

geheimhoudingsverplichting limitatief opgesomd.

5.4 De regeling in de OSV kan worden beschouwd als een lex

specialis ten opzichte van de Wet persoonsregistraties -

Wet van 28 december 1988, Stb.655, zoals gewijzigd bij

de Wet van 23 december 1993, Stb. 690 - en vormt in

voorkomende gevallen tevens het toetsingskader voor de

Wet openbaarheid van bestuur - Wet van 31 oktober 1991,

Stb. 703, zoals gewijzigd bij de Wet van 16 december

1993, Stb. 650, welke wet in artikel 8:29, tweede lid,

van de Awb genoemd wordt.

5.5 De Raad dient de vraag te bezien in hoeverre in de fase

van bestuurlijke besluitvorming en in de fase van

beroep op de rechter enerzijds recht kan worden gedaan

aan deze geclausuleerde geheimhoudingsverplichting en

anderzijds recht kan worden gedaan aan de aanspraak op

een eerlijk proces voor de werkgever die het aangaat.

5.6 De Raad stelt vast dat, indien de bedrijfsvereniging,

indachtig het bepaalde in artikel 3:2 e.v. van de Awb,

bij het nemen van de malusbeslissing zo nodig de

werkgevers hoort en tot een deugdelijke motivering

(artikel 4:16 van de Awb) van die beslissing komt, een

transcriptie van arbeidskundige en medische gegevens kan

plaatsvinden zodanig, dat de privacybelangen van de

betrokken werknemer gerespecteerd worden, doch dat

anderzijds de werkgever in staat is zich te laten

overtuigen van de juistheid van die beslissing.

5.7 In de fase van beoordeling door de rechter kan als uitgangspunt

dienen, dat slechts indien de werkgever

toereikend gemotiveerde bezwaren tegen een

malusbeslissing naar voren brengt, deze tot een nadere

beoordeling door de rechter kunnen leiden. Daarbij dient

aan het recht van hoor en wederhoor zoals dat als

algemeen beginsel van behoorlijk procesrecht geldt,

recht te worden gedaan.

5.8 De Raad signaleert dat bij een gemotiveerde bestrijding

door de werkgever van de medische en arbeidskundige onderbouwing

van de vraag of aan de voorwaarden voor

toepassing van artikel 59i van de AAW is voldaan, zich

het probleem voordoet dat de onderliggende gegevens niet

zonder meer op grond van artikel 8:42 van de Awb - spontaan -

dan wel op grond van artikel 8:45 van de Awb - op

verzoek van de rechter - zonder dat de rechter tot een

nadere weging komt, in het geding gebracht kunnen

worden, omdat dan de privacybelangen van de betrokken

werknemer geschonden zouden kunnen worden.

5.9 De Raad heeft kennis genomen van het feit dat

uitvoeringsorganen - zoals ter zitting bleek - in

enigerlei vorm werknemers laten verklaren dat zij geen

bezwaar hebben tegen verstrekking van medische gegevens

in het kader van de uitvoering van bijvoorbeeld de

Ziektewet. De Raad is van oordeel dat in ieder geval

geldt dat een zodanige verklaring niet tot de conclusie

kan leiden dat de medische en arbeidskundige gegevens

zonder meer in een malusprocedure in het geding kunnen

worden gebracht, omdat daarvoor een op de malusprocedure

toegesneden toestemming zou moeten worden gegeven.

5.10 De Raad tekent daarbij aan dat de werknemer bij het

geven van een zodanige toestemming in beginsel in

conflict kan komen met zijn eigen belangen.

5.11 Voor een oplossing van het hiervoor gesignaleerde

probleem geven de artikelen 8:29 en 8:32, tweede lid,

van de Awb een regime. Artikel 8:32, tweede lid, van de

Awb biedt de mogelijkheid voor de rechter om bij onevenredige

schade voor de persoonlijke levenssfeer van

anderen, de kennisneming van stukken voor te behouden

aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel

daarvoor van de rechtbank bijzondere toestemming heeft

gekregen. De achterliggende stukken behoren weliswaar

tot de op de zaak betrekkelijke stukken, maar de

behoedzaamheid die hier past voor de bestuursorganen zou

aanleiding kunnen zijn om zich in bepaalde gevallen te

beroepen op artikel 8:29, eerste lid van de Awb, waartoe

met name aanleiding zal kunnen zijn wanneer de

werknemer, die buiten de procedure staat, desgevraagd

weigert toestemming te geven.

5.12 Bij de waardering van het gewicht dat toekomt aan de

bescherming van de persoonlijke levenssfeer heeft de

Raad geconstateerd dat de normen - mede onder het wakende

oog van de Registratiekamer (Zie het rapport d.d. 17

juni 1994 van de Registratiekamer aan de KNMG over onder

meer artikel 50e van de OSV) - in de afgelopen tijd

strikter zijn geformuleerd en worden gehanteerd. Ook

heeft de Raad kennisgenomen van de ontwikkeling van

codes voor het medisch geheim van artsen zoals die door

de KNMG onlangs tot stand zijn gebracht.

5.13 De Raad neemt daarbij tevens in aanmerking de opstelling

van de wetgever zoals die blijkt uit de schriftelijke

antwoorden van de minister en de staatssecretaris van

Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 22 december 1993

in het kader van de Wet terugdringing ziekteverzuim

(Kamerstukken I, 22 899, als afgedrukt in Bijlagen

handelingen Eerste kamer 13-823, EK16), waarin onder

meer de volgende conclusie voorkomt:

"In principe betekent dit dus dat de werkgever niet

zal beschikken over medische gegevens van zijn

werknemers, indien werknemers dat niet wensen."

5.14 De Raad is van oordeel dat in elk geval door de rechter

per geval beoordeeld moet worden in hoeverre ten aanzien

van bepaalde stukken het belang van de bescherming van

de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemer

moet leiden tot uitsluiting of tot enige vorm van

beperkte kennisname zoals geregeld in de artikelen 8:29

en 8:32 van de Awb. Vergelijk reeds de uitspraak van

deze Raad van 15 oktober 1986, gepubliceerd in AB 1987

nr. 242 en RSV 1987 nr. 65.

5.15 Deze toetsing kan ertoe leiden dat de rechter van

oordeel is dat kennisneming niet gerechtvaardigd is

(artikel 8:29, vierde lid, van de Awb), of dat

toepassing gegeven dient te worden aan het vijfde lid

van die bepaling.

5.16 Onder omstandigheden kan ook langs de weg van artikel

8:32 van de Awb zorg gedragen worden voor de

veiligstelling van de privacybelangen van de werknemer,

hoewel er voor gewaakt moet worden dat toepassing van

die bepaling niet tot een te vergaande beperking van de

bescherming van het medisch geheim van de werknemer

leidt.

5.17 De Raad is van oordeel dat bij de weging van het belang

van de werkgever bij een eerlijk proces waarbij de

"equality of arms" gerespecteerd wordt, tegenover het

belang van respectering van het medisch geheim van de

werknemer, meeweegt, dat het belangenconflict zijn oorsprong

vindt in de wijze waarop de wetgever de

procesposities bij de toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen

en bij de oplegging van een malus heeft bepaald.

5.18 In veel gevallen zal de bescherming van de persoonlijke

levenssfeer van de werknemer ertoe leiden dat de werkgever

in relevante mate over minder bewijsmateriaal

beschikt dan de bedrijfsvereniging. Dit nadeel zal

gecompenseerd kunnen worden doordat de rechter bepaalde

bewijsmiddelen buiten het proces laat. Onder omstandigheden

zal het daarom kunnen voorkomen dat bepaalde

medische gegevens - te denken valt aan een gedetailleerde

medische rapportage over bij voorbeeld ernstige psychische

problemen, of een rapport waarin melding wordt

gemaakt van een HIV-besmetting, of een medische kaart

met dergelijke persoonlijke gegevens waarvan de

bescherming gerechtvaardigd is - niet of niet volledig in

het geding gebracht mag worden.

5.19 Een uitvloeisel daarvan kan zijn dat de bedrijfsvereniging

niet in staat is om aan te tonen dat voldaan is aan

de voorwaarden voor toepassing van artikel 59i van de

AAW jegens de werkgever.

5.20 Wat betreft een eventueel gewenst medisch onderzoek van

de werknemer overweegt de Raad dat de mogelijkheid tot

een dergelijk onderzoek volledig afhankelijk is van de

instemming van de betrokken werknemer, die er bovendien

vooraf op gewezen moet worden dat de uitkomst van het

onderzoek uiteindelijk ook nadelige gevolgen voor de

voortzetting van zijn uitkering kan hebben.

5.21 De grief van de werkgevers dat er sprake zou zijn van

schending van het gelijkheidsbeginsel wanneer bepaalde

werkgevers zich geconfronteerd zien met werknemers die

instemmen met onderzoek, en de andere niet, ziet de Raad

overigens geen doel treffen.

De Raad stelt te dien aanzien vast dat deze ongelijkheid

voortvloeit uit een verschil in de feitenconstellatie.

Een procespartij die verzekerd is van de medewerking van

een derde kan - in het algemeen gesteld - om die reden in

een meer voordelige procespositie komen te verkeren,

zonder dat hiermee een relevante schending van het

gelijkheidsbeginsel als rechtsnorm aan de orde is.

5.22 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat per

geval beoordeeld moet worden voor welke stukken - gehele

of gedeeltelijke - geheimhouding noodzakelijk is en

voorts de vraag welke gevolgen dit heeft voor de

"equality of arms". Deze weging dient als uitkomst te

hebben dat zowel aan de privacybelangen van de betrokken

werknemers als aan het recht op een eerlijk proces voor

de werkgever op een zo evenwichtig mogelijke wijze recht

wordt gedaan.

Onder omstandigheden kan de veiligstelling van deze

gelijkheid ertoe leiden dat de bedrijfsvereniging niet

kan slagen in het bewijs dat voldaan is aan de voorwaarden

voor toepassing van artikel 59i van de AAW.

6 Overige geschilpunten

6.1 Door de werkgevers zijn nog enkele geschilpunten van

meer algemene, interpretatieve aard opgeworpen, te weten:

a. De berekening van de hoogte van de malus, in relatie

tot de overgangsbepaling XVI van de Wet van 26 februari

1992, Stb.82;

b. Het loonjaar waaraan de hoogte van de malus dient te

worden getoetst in verband met de maximering van

artikel 59i, vijfde lid, van de AAW;

c. Het kalenderjaar waarvan het arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer

maatgevend is voor de berekening van de

hoogte van de malus, als bedoeld in artikel 59j, tweede

lid, van de AAW, in verbinding met de Uitvoeringsregeling

Hoofdstuk IIIb van de AAW (Besluit van de staatssecretaris

van Sociale zaken en Werkgelegenheid van

27 februari 1992, Stcrt. nr. 42), en

d. De vraag of aan de werkgever uitbetaald ziekengeld

behoort tot het loon als bedoeld in artikel 59i, vijfde

lid, van de AAW.

6.2 ad a. Overgangsbepaling XVI van de Wet van 26 februari

1992 Stb. 82

6.2.1 In artikel 59j van de AAW is de hoogte van de geldelijke

bijdrage geregeld. Met betrekking tot het in het eerste

lid van artikel 59j van de AAW neergelegde uitgangspunt

-een jaarloon- is in de Wet van 26 februari 1992, Stb.

82 een overgangsbepaling getroffen, artikel XVI, eerste

lid, krachtens welke tot een nader bij koninklijk

besluit te bepalen tijdstip artikel 59j, eerste volzin,

van de AAW wordt gelezen als volgt:

"De geldelijke bijdrage wordt gesteld op de helft

van het jaarloon van de persoon voor wie de

geldelijke bijdrage is verschuldigd."

6.2.2 Krachtens het tweede lid van artikel 59j kan bij ministeriële

regeling voor verschillende groepen van werkgevers

, afhankelijk van het voor die groepen van werkgevers

te bepalen arbeidsongeschiktheidsrisico, de hoogte

van de geldelijke bijdrage lager worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 2 van de Uitvoeringsregeling hoofdstuk

III AAW (besluit van de staatssecretaris van Sociale

Zaken en Werkgelegenheid van 27 februari 1992, Stcrt

1992, nr. 42, ex artikel 59j, tweede en vierde lid AAW)

bedraagt de geldelijke bijdrage, bedoeld in artikel 59j,

eerste lid, van de AAW, respectievelijk de helft, een

derde deel, of een vierde deel van het jaarloon als

bedoeld in artikel 59j, eerste lid, van de AAW.

6.2.3 In de later - bij Wet van 22 december 1993 met

terugwerkende kracht tot 1 maart 1992 - toegevoegde leden 3 en 4,

is vastgesteld in welke gevallen een malus nog verder

kan worden verlaagd.

6.2.4 De Raad is met de bedrijfsverenigingen van oordeel dat,

bij toepassing van het tweede lid - maar ook voor de

toepassing van de leden 3 en of 4 - van artikel 59j,

voorzover daarin wordt verwezen naar het eerste lid van

dat artikel, uitgegaan dient te worden van het (volle)

jaarloon en dat in die verwijzing niet besloten kan

worden geacht de hiervoor weergegeven overgangsbepaling

artikel XVI, krachtens welke de geldelijke bijdrage

vooralsnog wordt gesteld op de helft van het jaarloon.

De Raad onderschrijft dienaangaande het oordeel en de

motivering daarvoor van de rechtbank Assen in het geding

van [BB] B.V. De Raad vindt voor dat oordeel

expliciet steun in de rekenkundige uitwerking in de

toelichting bij artikel 2 van evenbedoelde uitvoeringsregeling.

Daarin wordt vermeld dat, afhankelijk van het

arbeidsongeschiktheidsrisico, de geldelijke bijdrage

hiermee wordt vastgesteld op 6, 4, of 3 maanden loon.

Kennelijk is daarbij als uitgangspunt voor de berekening

genomen de tekst van artikel 59j, eerste lid, van de

AAW, het volle jaarloon derhalve, zonder daarbij het

overgangsartikel XVI te betrekken.

6.3 ad b. Artikel 59i, vijfde lid, van de AAW/ het kalenderjaar

ter berekening van de maximering.

6.3.1 In enkele gedingen verschillen partijen van mening over

de betekenis van het laatste zinsdeel van artikel 59i,

vijfde lid, van de AAW 'het kalenderjaar voorafgaand aan

het jaar waarin de geldelijke bijdrage verschuldigd is

geworden'.

6.3.2 De bedrijfsverenigingen hebben voor hun standpunt, dat

bepalend is het totaal aan loon in het jaar waarin de

eerste ziektedag van de werknemer valt, gewezen op de

Memorie van Toelichting waarin dienaangaande het volgende

is vermeld:

"Bepalend voor de 5% (thans 3%) grens is de loonsom

van het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de

geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden.

Daarmee wordt bereikt dat een bedrijfsvereniging in

alle gevallen op het moment van invorderen kan

beschikken over loonsomgegevens. Loonsomgegevens

over een jaar komen in de regel eerst halverwege het

daarop volgende jaar beschikbaar. Stel dat een

geldelijke bijdrage per 1 januari verschuldigd is.

Per 1 januari van het jaar daarop kan worden ingevorderd

. Op dat moment zijn de loongegevens over

het voorgaande jaar nog niet beschikbaar. Wel die

over het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de

geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden".

(Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 228 nr. 3,

pagina 95).".

6.3.3 De Raad is evenwel van oordeel dat de tekst van het litigieuze

zinsdeel, tegen de achtergrond van artikel 59i,

tweede lid, van de AAW, waarin is geregeld wanneer de

geldelijke bijdrage verschuldigd is, geen andere interpretatie

toelaat, dan dat bepalend is het jaar waarin de

eerste dag valt waarover recht bestaat op WAO. De Raad

erkent dat, voor zover een eerste arbeidsongeschiktheidsdag

in de eerste maanden van een kalenderjaar valt, de

loonsomgegevens over dat jaar nog niet beschikbaar zijn

ten tijde dat de malus verschuldigd wordt, doch dat vormt

voor de Raad onvoldoende grond om - voorzover dat in het

nadeel van de werkgever zou zijn - van de duidelijke tekst

van de wet af te wijken.

6.3.4 Wat betreft het gestelde in de Memorie van Toelichting

merkt de Raad nog op dat het oorspronkelijke wetsvoorstel

geen bepaling bevatte over het moment waarop de malus

verschuldigd werd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991,

22 228b, pagina 6, artikel 57b, leden 3 en 4). Regeling

daarvan zou plaatsvinden in een algemene maatregel van

bestuur op grond van het voorgestelde artikel 57b,

zevende lid, van de AAW. De eerder geciteerde Memorie van

Toelichting is op die situatie toegeschreven.

Bij de tweede nota van wijziging van 22 november 1991 is

de tekst van artikel 59i, tweede en vierde (thans vijfde)

lid voorgesteld zoals die thans luidt. In de bij die nota

van wijziging gegeven toelichting wordt geen aandacht geschonken

aan het hier aan de orde zijnde, met deze wijziging

opgeroepen probleem.

6.3.5 Het ligt naar het oordeel van de Raad niet in de rede om,

wanneer in het tweede lid wordt geregeld wanneer de

werkgever de 'geldelijke bijdrage verschuldigd' wordt,

aan diezelfde woorden in het vijfde lid een andere inhoud

te geven.

6.4 ad c. Behoort aan de werkgever uitgekeerd, dóór te betalen

ziekengeld tot het loon als bedoeld in artikel 59i,

vijfde lid, van de AAW?

6.4.1 Wat betreft de vraag of bij de berekening van het "totaal

aan loon in de zin van de CwSV" als bedoeld in artikel

59i, vijfde lid, van de AAW, de door de

bedrijfsvereniging aan de werkgever uitbetaalde ziekengelduitkering

dient te worden betrokken, is de Raad van

oordeel dat het voor rekening van de bedrijfsvereniging

komende ziekengeld geen onderdeel kan vormen van "het

totaal aan loon in de zin van de CwSV dat hij (de werkgever)

aan tot hem in dienstbetrekking staande personen ....

heeft betaald, aangezien de werknemer (in zoverre) op

grond van artikel 3a, tweede lid, van de CwSV in dienstbetrekking

staat tot het uitvoeringsorgaan.

6.4.2 Voor zover de werkgever evenwel aanvullingen op het ziekengeld

van de zieke werknemer heeft betaald is naar het

oordeel van de Raad wel sprake van loon als evenbedoeld.

6.4.3 Hetzelfde geldt voor het loon dat de werkgever heeft

uitbetaald aan de in dienst genomen vervanger van de

zieke werknemer.

6.5 ad. d. Het arbeidsongeschiktheidsrisico en het jaar

waarover dat berekend dient te worden.

6.5.1 Tenslotte is van de zijde van één van de werkgevers nog

naar voren gebracht dat de bedrijfsvereniging bij de

toepassing van het tweede lid van artikel 59j van de AAW

het arbeidsongeschiktheidsrisico van een onjuist jaar aan

de beslissing ten grondslag heeft gelegd.

6.5.2 Dienaangaande merkt de Raad op dat noch artikel 59j van

de AAW, noch het krachtens het tweede lid van dat artikel

tot stand gekomen Besluit van de staatssecretaris van

Sociale Zaken en Werkgelegenheid een regel bevat omtrent

het jaar waarvan het arbeidsongeschiktheidsrisico als

uitgangspunt dient te worden genomen ter bepaling of de

malus de helft, een derde, dan wel een vierde van het

jaarloon bedraagt.

6.5.3 De toelichting op het Besluit vermeldt evenwel:

"Ten aanzien van het vaststellen van het

arbeidsongeschiktheidsrisico staat in de wet

aangegeven dat dit jaarlijks in de maand september

dient te geschieden. Het percentage aldus

vastgesteld op basis van de gegevens van het

voorgaande jaar, zal op deze wijze gaan gelden voor

het kalenderjaar volgende op het vaststellingsjaar.

Voor het jaar 1992 betekent dit dat zo spoedig

mogelijk na 1 maart de bedrijfsverenigingen de

respectieve arbeidsongeschiktheidsrisico's zullen

moeten vaststellen op basis van de gegevens over

1990.".

6.5.4 Hoewel de Raad deze formulering niet geheel helder acht -

de formulering lijkt verband te houden met de invoering

van de wet per 1 maart 1992 - is de Raad van oordeel dat

dient te gelden dat - bij wijze van voorbeeld - het in

september 1992 vastgestelde arbeidsongeschiktheidsrisico

over 1991 bepalend is voor in 1993 verschuldigde malussen.

6.5.5 Aangezien de Raad hiervoor heeft aangegeven dat de malus

verschuldigd wordt na het eerste WAO-jaar - vanaf 1 maart

1993 zijn werkgevers voor het eerst malussen verschuldigd

geworden - dient, anders dan de BVG in een van de gedingen

heeft gedaan, bij de berekening van die in 1993

verschuldigde malussen het arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer

over 1991 maatgevend te zijn.

7 Schadevergoeding

7.1 [VNVBBA] B.V., de Stichting

[HF] en de [stichting PHR]

hebben verzocht om de bedrijfsvereniging op de voet van

artikel 8:73 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van

de schade die zij tengevolge van de malusoplegging hebben

geleden.

7.2 Dienaangaande is de Raad van oordeel dat de bedrijfsverenigingen,

indien zij een nieuw besluit nemen met

inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft

overwogen, bij de voorbereiding van dat besluit tevens

aandacht dienen te besteden aan de vraag in hoeverre er

termen zijn om schade te vergoeden. Indien de bedrijfsverenigingen

mochten besluiten af te zien van een

hernieuwde malusoplegging, zullen zij ter zake een

zelfstandig besluit dienen te nemen.

8 Griffierechten

8.1 Aangezien de bestreden malusbeslissingen, naar hiervoor

in rechtsoverweging 4.21 is aangegeven, niet in stand

kunnen blijven, houdt het vorenstaande in dat van de

bestuursorganen die (zelf) in hoger beroep zijn gekomen,

op grond van artikel 22 van de Beroepswet een recht van f

600,- dient te worden geheven.

8.2 Tevens houdt het vorenstaande in dat het bestuursorgaan

dat het aangaat het door ieder van de werkgevers gestorte

griffierecht dient te vergoeden.

9 Proceskosten

9.1 De Raad ziet in het vorenstaande tevens aanleiding om de

bedrijfsverenigingen te veroordelen in de proceskosten

die de werkgevers in eerste aanleg en in hoger beroep

hebben gemaakt.

9.2 De Raad overweegt dienaangaande met het oog op het

Besluit proceskosten Bestuursrecht dat de complexiteit en

het principiële karakter van de onderhavige gedingen een

waardering als "zeer zwaar" rechtvaardigen, zodat de Raad

voor alle gevallen waarin sprake is geweest van beroepsmatig

verleende rechtsbijstand, zowel in eerste aanleg

als in hoger beroep, de wegingsfactor 2 van toepassing

acht. Daarmede acht de Raad tevens verdisconteerd dat de

duur van de terechtzitting lang was en acht de Raad,

anders dan de rechtbank Amsterdam, geen grond aanwezig om

"het verschijnen ter terechtzitting" vanwege de lange

duur, met toepassing van artikel 2, derde lid, van het

Besluit extra te honoreren.

9.3 De hoogte van de aan iedere werkgever uit te keren vergoedingen

waartoe de bedrijfsverenigingen worden veroordeeld

is, met inbegrip van, voor zover aan de orde, reis-,

verblijf- en verletkosten van een partij, opgenomen in

het dictum van deze uitspraak.

10 Al het vorenstaande leidt er toe dat de aangevallen

uitspraken van de rechtbanken te Amsterdam en Assen

bevestigd dienen te worden, zij het met verbetering van

gronden, en dat de aangevallen uitspraken van de

rechtbanken te Roermond en Rotterdam, voor zover daarbij

de beroepen van de werkgevers ongegrond zijn verklaard,

vernietigd dienen te worden.

Beslist wordt als hierna in rubriek III van deze

uitspraak is weergegeven.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

-Bevestigt de aangevallen uitspraken van de rechtbanken

te Amsterdam en te Assen;

-Vernietigt de aangevallen uitspraken van de rechtbanken

Roermond en te Rotterdam en vernietigt de daaraan ten

grondslag liggende bestreden beslissingen;

-Bepaalt dat van de bedrijfsverenigingen die in hoger

beroep zijn gekomen een recht van f 600,-- wordt geheven,

overeenkomstig de hieronder volgende opgave;

-Bepaalt dat de bedrijfsverenigingen aan de werkgevers de

gestorte griffierechten vergoeden overeenkomstig de hieronder

volgende opgave;

-Veroordeelt de bedrijfsverenigingen in de proceskosten

van de werkgevers voor het geding in eerste aanleg en het

geding in hoger beroep overeenkomstig de hieronder volgende

opgave;

-Stelt de door ieder van de bedrijfsverenigingen te vergoeden

griffierechten en proceskosten vast als volgt:

1) de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging:

a) aan [VNVBBA] B.V.:

-f 25,-- griffierecht;

-f 6.390,-- aan kosten van rechtsbijstand;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

b) aan Stichting [HF] :

-f 25,-- aan griffierecht;

-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand en f 7,--

aan verschotten;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

2) de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer:

a) aan [CGH] B.V.

-f 25,-- aan griffierecht,

-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

b) aan [NX] B.V.:

-f 625,-- aan griffierecht;

-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand.

3) de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid:

aan [SN] :

-f 25,-- aan griffierecht;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

4) de Bedrijfsvereniging voor Bank-en Verzekeringswezen,

Groothandel en Vrije Beroepen:

a) aan [BZWN] N.V.:

-f 25,-- aan griffierecht;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

b) aan [CHB] B.V. te Hoogeveen:

-f 25,-- aan griffierecht;

-f 6.390,-- aan kosten van rechtsbijstand;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

c) aan [CE] B.V., [JE] B.V. en

[V.] h.o.d.n. [NCOA] :

-f 625,-- aan griffierecht;

-f 2.840,-- aan kosten van rechtsbijstand.

5) de Bedrijfsvereniging voor het Bakkersbedrijf aan

[X.] :

-f 25,-- aan griffierecht;

-f 49,98 aan (reis)kosten;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

6) de Bedrijfsvereniging voor de Detailhandel, Ambachten

en [HH] B.V.:

-f 25,-- aan griffierecht;

-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

7) de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en

Agrarische Bedrijven:

a) aan [GR] B.V.:

-f 625,-- aan griffierecht;

-f 4.260,-- aan kosten van rechtsbijstand.

b) aan [Y.] :

-f 25,-- aan griffierecht;

-f 2.840,-- aan kosten van rechtsbijstand;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

8) de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid aan

[BB] B.V.:

-f 625,-- aan griffierecht;

-f 4.970,-- aan kosten van rechtsbijstand;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

9) de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke

en Maatschappelijke Belangen:

a) aan de Stichting [MW] :

-f 25,-- aan griffierecht;

-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;

-f 600,-- aan de griffier van de Raad.

b) aan [stichting PHR] :

-f 50,-- aan griffierecht;

-f 8.520,-- aan kosten van rechtsbijstand;

-f 1.200,-- aan de griffier van de Raad.

10) de Bedrijfsvereniging voor Hotel-, Restaurant-,

Café-, Pension en aanverwante Bedrijven aan [FF]

B.V.:

-f 625,-- aan griffierecht;

-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand.

Aldus gegeven door mr B.J. van der Net als voorzitter en

mr A.F.M. Brenninkmeijer en mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers

als leden, in tegenwoordigheid van mr H.J. van Dijk als

griffier.

Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 1995 door

voornoemde voorzitter, in tegenwoordigheid van voornoemde

griffier.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) H.J. van Dijk.

AS

601