CRvB, 28-05-1998, nr. 98/401

maart 1992 recht op toekenning van een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) hebben gekregen of van wie na 1 maart 1992 de WAO-uitkering is verhoogd wegens toename van hun arbeidsongeschiktheid.

Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet Amber heeft bij de wetgever de wens vooropgestaan om wel de malusregeling af te schaffen, maar zulks niet met terugwerkende kracht te doen, en daarbij alle betreffende werkgevers zoveel mogelijk gelijk te doen behandelen door hen allen in daarvoor in aanmerking komende gevallen te verplichten tot het betalen van een malus ter zake van de arbeidsongeschiktheid van de hiervoor bedoelde arbeidsongeschikte werknemers. Aldus zouden gelijk moeten worden behandeld díe werkgevers die tegen een malusbeluit niet of niet tijdig in beroep zijn gekomen, en voor wie het malusbesluit derhalve rechtens onaantastbaar is geworden, díe werkgevers die wel, en doorgaans met succes, bij de rechter tegen een malusbeluit in beroep zijn gekomen, en díe werkgevers die -kennelijk wegens een door een bestuur van een bedrijfsvereniging gestelde lage prioriteit- nog in het geheel niet met een malusbesluit geconfronteerd zijn geworden.

Nadat de Wet Amber het Staatsblad had bereikt, heeft het Tica in een advies van 12 december 1995, nr. M95.121, de besturen van de toenmalige bedrijfsverenigingen nadere richtlijnen gegeven voor de verdere inhoudelijk uitvoering van de malusregeling. Deze nadere richtlijnen zijn blijkens een publicatie in Staatscourant 1997, 74, door appellant eveneens in eigen beleidsregels omgezet.

In ieder geval uiterlijk begin 1996 stonden de rechtsvoorgangers van appellant, de besturen van de bedrijfsverenigingen, derhalve voor de vraag hoe zij uitvoering zouden geven aan de uitdrukkelijke wens van de wetgever om alsnog tot het nemen van malusbesluiten ten aanzien van de daarvoor in aanmerking komende werkgevers over te gaan.

In januari 1996 heeft de zogeheten Beoordelingscommissie van de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer als eerste niettemin besloten zich bij de vernietiging van eerdere malusbesluiten door de rechter neer te leggen en in verloren beroepszaken niet opnieuw tot oplegging van een malus over te gaan. Dit besluit is in februari 1996 door het bestuur bekrachtigd. De zogeheten Kleine Commissie van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie heeft in april 1996 een soortgelijk besluit genomen, door het bestuur bekrachtigd in juni 1996. Ten slotte heeft de zogeheten Beleidsvoorbereidende Commissie van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid nog in januari 1997 dit voorbeeld gevolgd.

De besturen van de overige bedrijfsverenigingen zijn op basis van de Tica-richtlijnen wel overgegaan tot oplegging van malussen conform het overgangsrecht van de Wet Amber, ook in gevallen waarin een eerder malusbesluit door de rechter was vernietigd.

Appellant, vanaf 1 maart 1997 bevoegd tot en verantwoordelijk voor de uitvoering van de malusregeling, heeft op verzoek van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de uitvoeringsinstellingen via Mededeling M 97.25 gewezen op het belang van handelen conform de Tica-richtlijnen bij het afwikkelen van de malusregeling. Niettemin heeft appellant besloten de hiervoor vermelde besluiten van de besturen van de drie voormelde bedrijfsverenigingen (hierna: de drie bedrijfsverenigingen) tot het voeren van een tegenwettelijk beleid niet ongedaan te maken. Zulks is blijkens de hierna te bespreken Quick scan nog in augustus 1997 expliciet onder ogen gezien. Het gevolg is dat aan werkgevers die waren aangesloten bij een van de drie bedrijfsverenigingen, uitsluitend een malus is opgelegd in gevallen waarin niet reeds een eerdere malusoplegging door de rechter was vernietigd.

Wel heeft appellant op 4 juni 1997 naar aanleiding van een klacht van de werkgeversorganisatie VNO-NCW, besloten om bij de door hem gemandateerde uitvoeringsinstellingen een klein aantal dossiers te laten toetsen op de mate waarin de richtlijnen van het Tica, en derhalve inmiddels zijn eigen beleidsregels, inzake malusoplegging zijn opgevolgd. Dit onderzoek is in rubriek I van deze uitspraak aangeduid als de "Quick scan".

Uit deze Quick scan d.d. 27 augustus 1997 komen onder andere de volgende gegevens naar voren.

Uitvoeringsinstelling Gak diende circa 18.000 dossiers te beoordelen waarvan 11.000 destijds verloren beroepszaken; uitvoeringsinstelling Cadans diende in totaal circa 12.000 gevallen te beoordelen, waarvan circa 6.000 afkomstig van de BVG en circa 6.000 afkomstig van de Detam; uitvoeringsinstelling GUO diende circa 2.000 gevallen te beoordelen, waarvan 300 destijds verloren beroepszaken; uitvoeringsinstelling SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekering N.V. (hierna: SFB) diende circa 2.600 gevallen te beoordelen, waarvan 1.600 destijds verloren beroepszaken.

Ten tijde van de rapportage op 27 augustus 1997 was de malusoperatie nagenoeg geheel afgerond, waarbij voor het SFB gold dat deze in afwachting van de resultaten van een aantal proefprocedures de overige zaken had aangehouden. Het overgrote deel van de betrokken werkgevers had tegen het malusbesluit bezwaar gemaakt dan wel beroep ingesteld.

Bij de Quick scan is aan iedere uitvoeringsinstelling voor één kantoor gevraagd een lijst te leveren van zaken waarin een malusbeoordeling had plaatsgevonden. In het kader van de Quick scan zijn in totaal 51 dossiers beoordeeld. Onder deze 51 dossiers bevond zich een veertiental gevallen waarin wel een malusbeoordeling had plaatsgevonden, maar geen malus was opgelegd. In 35 gevallen was een malus opgelegd en in twee zou dat nog gebeuren. Aan de hand van een checklist werden de dossiers bekeken.

Bij toetsing aan de aanbevelingen van het Tica blijkt de uitvoeringspraktijk volgens het rapport een zeer divers beeld te bieden.

De vraag of in bepaalde gevallen een malusoplegging achterwege moest blijven wegens onvoldoende reïntegratie-activiteiten van de bedrijfsvereniging of de uitvoeringsinstelling, is door de verschillende uitvoeringsinstellingen uiteenlopend beantwoord. Dat geldt ook voor de vraag hoe te handelen bij een weigering van reïntegratie door de betreffende werknemer.

Soms werd geen rapportage aan de werkgever gestuurd.

Gebeurde dat wel, dan varieerden de rapportages aan de werkgever van zeer summier tot zeer uitgebreid, zowel in de weergave van de medische gegevens als in die van de arbeidskundige gegevens. In twee gevallen waren de medische gegevens niet voldoende getranscribeerd. Van de 31 gevallen waarbij een rapport van de arbeidsdeskundige aanwezig was, bevatte dit rapport in negen gevallen onvoldoende gegevens, en was geen enkel rapport geheel conform de Tica-richtlijnen. Inzake het horen van de werkgever wordt geconcludeerd dat in negen gevallen de werkgever niet of onvoldoende is gehoord. Inzake de motivering van de malusbesluiten bestaat ook een grote variëteit, waarbij door de onderzoekers wordt geconcludeerd dat van de 35 besluiten vermoedelijk twintig besluiten onvoldoende gemotiveerd zijn.

De eindconclusie van deze toetsing luidt dat er een heel divers beeld is van de afhandeling van de malusdossiers en dat er besluiten zijn genomen die het op grond van het motiveringsbeginsel waarschijnlijk bij de rechter niet zullen halen.

Appellant heeft van de onderzoekers die de Quick scan hebben verricht, het advies gekregen om een coördinerende taak te vervullen en om met de uitvoeringsinstellingen op het niveau van de directie te spreken over de uitkomsten van de Quick scan en over een zorgvuldige uitvoering van de malus.

Ter zitting van de Raad kon de vraag of zulke gesprekken ook hebben plaatsgevonden, door de gemachtigden van appellant niet worden beantwoord.

Bij de in rubriek I van deze uitspraak vermelde brief van 1 april 1998 heeft het Ctsv medegedeeld naar aanleiding van de resultaten van de Quick scan geen nader onderzoek meer te hebben gedaan. Evenmin is gebleken dat het Ctsv ter zake van de uitvoering van de malusregeling enige andere actie heeft ondernomen.

Het in rubriek I van deze uitspraak vermelde cijfermatig overzicht van de malusoplegging per december 1997 biedt nog de volgende informatie.

Bij het Gak was het aantal te beoordelen gevallen 15.963, waarvan per september 1997 7.362 malussen waren opgelegd, en nog 63 gevallen moesten worden afgehandeld, terwijl het aantal beroepszaken eind juni 1997 1.181 was en het aantal ingediende bezwaarschriften eind juni 1997 2.299.

Bij het GUO was het aantal te beoordelen gevallen 3.816, waarvan per half augustus 1997 1.074 malussen waren opgelegd, geen gevallen meer moesten worden afgehandeld, terwijl het aantal beroepszaken 267 was en het aantal ingediende bezwaarschriften 3.

Bij het SFB was het aantal te beoordelen gevallen ca. 2.600, waarvan 9 malussen waren opgelegd, en nog circa 2.500 gevallen moesten worden afgehandeld, terwijl het aantal beroepszaken 8 was.

Bij Cadans was het aantal te beoordelen gevallen 13.721, waarvan 3.049 malussen waren opgelegd, geen gevallen meer moesten worden afgehandeld, terwijl het aantal beroepszaken circa 1.300 was en het aantal ingediende bezwaarschriften circa 375.

De Raad overweegt als volgt.

De Raad stelt voorop dat de besluiten van de besturen van de drie bedrijfsverenigingen tot het voeren van een -ook in het geheel niet met andere bedrijfsverenigingen of het Tica gecoördineerd- tegenwettelijk beleid, gezien het dwingende karakter van de malusregeling, gezien de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever met het overgangsrecht van de Wet Amber en gezien het ontbreken van adequate rechtvaardigingsgronden op het eerste gezicht onrechtmatig lijken te zijn. Noch deze besluiten tot het voeren van een tegenwettelijk beleid zelf, noch de daarmee in overeenstemming zijnde beslissingen tot het niet opleggen van een malus staan echter in de onderhavige gedingen ter beoordeling van de Raad. Gelet echter op het feit dat deze drie bedrijfsverenigingen een zeer aanzienlijk aandeel in de toepassing van de malusregeling hebben en het feit dat de gelijkheid bij de uitvoering van de Wet Amber ter discussie staat, vormt deze constatering op zichzelf een relevant element bij de beoordeling door de Raad van de voorliggende geschillen.

Wel ter beoordeling van de Raad staan de bestreden besluiten die hetzij door appellant zelf zijn genomen na

maart 1997, hetzij door de rechtsvoorgangangers van

appellant zijn genomen voor 1 maart 1997.

Appellant heeft erkend dat het door hem niet ongedaan maken van het tegenwettelijke beleid van de besturen van de drie bedrijfsverenigingen afbreuk doet aan de uniforme uitvoering van de malusregeling waartoe hij bevoegd en waarvoor hij verantwoordelijk is. Ter rechtvaardiging van deze keuze heeft appellant in eerste aanleg en in de (aanvullende) beroepschriften in hoger beroep aangevoerd dat hij het belang van het honoreren van gewekte verwachtingen (rechtszekerheid) moest afwegen tegen het belang van een uniforme uitvoering van de malusregeling (gelijkheid), en daarbij gezien de voorgeschiedenis noodgedwongen wel moest kiezen voor de rechtszekerheid. Ter zitting van de Raad is namens appellant echter verklaard dat, gezien de tegen dit standpunt aangevoerde bezwaren die onder andere pregnant zijn geformuleerd in de aangevallen uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, deze keuze niet rechtens dwingend was en dat appellant ook rechtmatig had kunnen kiezen voor het wel ongedaan maken van de besluiten van de besturen van de drie bedrijfsverenigingen tot het voeren van het hiervoor bedoelde tegenwettelijke

beleid.

De Raad staat derhalve voor de vraag of -gegeven de nu eenmaal door appellant gemaakte keuze om voornoemde besluiten van de besturen van de drie bedrijfsverenigingen niet ongedaan te maken- de door appellant genomen of niet ongedaan gemaakte bestreden besluiten tot een malusoplegging rechtmatig zijn.

Naar het oordeel van de Raad is dit niet het geval.

Daarbij weegt voor de Raad allereerst zwaar dat er een duidelijk verschil is ontstaan tussen de behandeling van díe werkgevers die aangesloten waren bij de drie bedrijfsverenigingen en door deze geconfronteerd waren geweest met een eerdere malusoplegging, en alle andere werkgevers. Dit verschil zou echter rechtens nog gerechtvaardigd kunnen worden indien -gegeven de nu eenmaal door appellant gemaakte keuze- in ieder geval overigens zoveel mogelijk de wens van de wetgever tot een gelijke behandeling van alle andere werkgevers was gerespecteerd. Dit laatste is evenwel niet het geval.

Uit het geheel van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden komt veeleer het beeld naar voren dat -onder de auspiciën en de verantwoordelijkheid van appellant- door toedoen van de gemandateerde uitvoeringsinstellingen een rechtens onaanvaardbare verscheidenheid in uitvoering van de malusregeling is ontstaan, waartegen noch primair door appellant, noch subsidiair door het Ctsv -hoewel op de hoogte- adequaat is opgetreden.

Allereerst heeft appellant uitdrukkelijk of stilzwijgend gedoogd dat een van de vier onder zijn verantwoordelijkheid werkende gemandateerde uitvoeringsinstellingen, het SFB, ervoor heeft gekozen om slechts in negen gevallen een malus op te leggen, verder de tegen deze besluiten te verwachten procedures als proefprocedures te beschouwen en overigens de wens van de wetgever tot een beoordeling -binnen een redelijke termijn- van de mogelijkheid van een oplegging van een malus in alle overige circa 2.500 daarvoor in aanmerking komende gevallen eenvoudigweg te negeren.

Blijkens de resultaten van de Quick scan en blijkens de aan de Raad in de onderhavige procedures ter beoordeling staande dossiers is ook overigens sprake van grote verschillen in de uitvoeringspraktijk. Zo loopt blijkens de stukken in de voorliggende dossiers de kwaliteit van de voorbereiding van de (bestreden) besluiten en de hiervoor noodzakelijke rapportages van de arbeidsdeskundige sterk uiteen en ontbreekt deze rapportage soms geheel. Verder is soms de werkgever niet in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze op deze rapportage te geven. Ook loopt de kwaliteit van de motivering van de (bestreden) besluiten sterk uiteen. Deze verschillen treden zowel op bij een vergelijking van besluiten die afkomstig zijn van verschillende uitvoeringsinstellingen, alsook van besluiten die afkomstig zijn van een enkele uitvoeringsinstelling. Daarnaast loopt ook de kwaliteit van de medische transcriptie sterk uiteen.

Van een consistente toepassing van de procedurele en inhoudelijke Tica-richtlijnen, respectievelijk de beleidsregels van appellant zelf, blijkt ook volgens appellant zelf niet dan wel onvoldoende sprake te zijn. Daardoor is -zoals ook in de Quick scan is aangegeven- de kans groot dat in een groot aantal van de duizenden bij de rechtbanken en de Raad aanhangige beroepszaken het bestreden besluit niet blijkt te voldoen aan de in de voornoemde uitspraak van 15 februari 1995 van de Raad neergelegde eisen, zoals die vervolgens zijn vertaald in de Tica-richtlijnen, en dat deze besluiten door de rechter zullen worden vernietigd. Daarmee zal opnieuw -grotendeels op basis van toeval- een aantal werkgevers een onherroepelijke malusoplegging worden bespaard.

Meer in het algemeen kan derhalve gesteld worden dat

appellant zelf, zijn rechtsvoorgangers, zijn gemandateerde uitvoeringsinstellingen en het Ctsv zich onvoldoende hebben gekweten van hun taak en verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat na de invoering van de Wet Amber de malusregeling conform de uitdrukkelijke wens van de wetgever op uniforme wijze zou worden uitgevoerd.

Kortom, zoals ook in de aangevallen uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage is overwogen, de verschuldigdheid van een malus is afhankelijk geworden van een groot aantal min of meer toevallige factoren, waardoor de door de wetgever beoogde gelijke en uniforme benadering op evidente wijze in haar tegendeel is omgeslagen.

Onder deze omstandigheden komt het resultaat van de gevolgde wijze van besluitvorming, zoals dat tot uitdrukking komt in de bestreden besluiten, zozeer in strijd met de eis van een consistente beleidsvoering, dat de bestreden besluiten in strijd zijn met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) besloten liggende verbod van willekeur, en kunnen de bestreden besluiten zelfs een terughoudende rechterlijke toetsing daaraan niet doorstaan.

Gezien het voorgaande kunnen de ingestelde hoger beroepen niet slagen en komen de aangevallen uitspraken, zij het met verbetering dan wel aanvulling van de gronden, voor bevestiging in aanmerking.

De Raad acht termen aanwezig om appellant op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van gedaagden in hoger beroep waarbij de Raad gelet op de complexiteit van de onderhavige gedingen, een waardering 'zeer zwaar' gerechtvaardigd acht.

De kosten worden begroot op:

23.940,-- wordt geheven.

Aldus gegeven door mr A.F.M. Brenninkmeijer als voorzitter en mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr L.J.A. Damen als leden, in tegenwoordigheid van mr L.H. Vogt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 mei 1998.

(get.) A.F.M. Brenninkmeijer.

(get.) L.H. Vogt.