CRvB, 21-10-2005, nr. 03/2561 WAZ

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

Namens appellant heeft mr. M.C.J.G. van Vugt, werkzaam bij Van Vugt en Van Hulten belastingadviseurs te 's‑Hertogenbosch, op bij aanvullend beroepschrift — voorzien van bijlagen — aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 16 april 2003, nr. WAZ 02/1041, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Namens appellant is bij brief van 29 augustus 2005 een nader stuk ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 9 september 2005, waar voor appellant is verschenen mr. M.A.H.M. van de Pol, werkzaam bij Van Vugt en Van Hulten belastingadviseurs voornoemd, en waar voor gedaagde is verschenen

mr. D.M.G.M.W. Heijnen, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

Appellant is geboren [in] 1953 en is werkzaam geweest als meewerkend directeur-grootaandeelhouder (DGA) van (destijds) autobedrijf/brandstoffenhandel [naam BV]. Op 28 maart 1988 heeft hij dit werk wegens rugklachten moeten staken. Na verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek is aan hem bij besluit van 26 april 1989 per 29 maart 1989 een uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Het maatmaninkomen per einde wachttijd is vastgesteld op f 5.967,00 per maand. Uit een rapportage van de arbeidsdeskundige B.G.M. Bollerman gedateerd 19 oktober 1995 blijkt dat appellant nog volledig arbeidsongeschikt wordt geacht. Wel is hij van tijd tot tijd aanwezig in het eigen bedrijf. De loonwaarde van zijn gerealiseerde arbeid ligt echter beneden de 20%. Bollerman concludeert dat er geen grond bestaat om een kortingsmaatregel te nemen.

De arbeidsdeskundige F.J.M. Bennenbroek is blijkens een rapportage van 5 februari 1998 nagegaan of er grond bestaat voor het nemen van een kortingsmaatregel met betrekking tot de jaren 1995 en 1996. Uit diens rapportage komt naar voren dat het maatmaninkomen van appellant correctie behoefde, omdat destijds de pensioenreservering niet in het maatmaninkomen is meegenomen. Het maatmaninkomen per einde wachttijd wordt door genoemde arbeidsdeskundige opgehoogd met een bedrag van f 10.438,00 op jaarbasis. Bij de berekening van de resterende verdiencapaciteit merkt genoemde arbeidsdeskundige op dat in 1995 en 1996 geen pensioenreserveringen zijn gedaan. Eventuele toekomstige reserveringen dienen als inkomen uit arbeid te worden beschouwd. Geconcludeerd wordt dat over genoemde jaren geen kortingsmaatregel aan de orde is.

In het kader van de vijfdejaars herbeoordeling is appellant gezien door de verzekeringsarts A. Deitz en de arbeidsdeskundige G. van der Velden. Deitz acht blijkens een rapportage van 30 januari 2001 het eerder opgestelde belastbaarheidspatroon nog steeds van toepassing. Op die grondslag concludeert Van der Velden blijkens een rapportage van 18 juli 2001 tot een mate van arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%. Omdat appellant binnen twee maanden een operatie zal ondergaan wordt van effectuering van de schatting afgezien. Wel is er grond om over de jaren 1999 en 2000 over te gaan tot een kortingsmaatregel. In 1999 bedroegen de inkomsten van appellant uit zijn bedrijf in totaal f 32.710,-, bestaande uit loon als DGA ad f 17.916,- en een dotatie pensioen van f 14.794,-. In 2000 bedroegen de inkomsten in totaal f 36.874,-, waarvan f 17.905,- loon en f 18.969,- als pensioendotatie. Afgezet tegen de respectieve maatmaninkomens ad f 112.916,- en f 116.992,- leidt dit tot een verlies aan verdienvermogen van 71% in 1999 en 68% in 2000.

Bij besluit van 12 oktober 2001 is aan appellant meegedeeld dat zijn uitkeringen op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) en de WAO over de jaren 1999 en 2000 worden uitbetaald naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65 tot 80. Bij besluit van 17 oktober 2001 heeft gedaagde van appellant een bedrag van f 29.952,85 aan ten onrechte betaalde uitkering teruggevorderd.

Bij brief van 16 november 2001 is namens appellant bezwaar gemaakt tegen het kortingsbesluit. Aangevoerd wordt dat ten onrechte de volledige pensioendotaties zijn aangemerkt als inkomen uit arbeid. Aangegeven wordt dat het in casu gaat om een pensioenvoorziening in eigen beheer, terwijl de berekening ervan geheel afhankelijk is van de fiscale regelgeving. Daar komt bij dat de pensioenaanspraken reeds aanwezig waren voordat de arbeidsongeschiktheid intrad en deze bovendien zijn gebaseerd op een jaarinkomen van f 77.377,-, terwijl een gemiddeld jaarsalaris van een DGA minimaal f 150.000,- bedraagt.

Bij besluit van 21 maart 2002, hierna: het bestreden besluit, heeft gedaagde het bezwaar ongegrond verklaard. Conform vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep dient— zo is in dat besluit overwogen — een bijdrage van de werkgever ten behoeve van een pensioenvoorziening van de werknemer, indien deze bijdrage niet behoort tot de zogeheten werkgeverslasten, waarvan de wettelijke plicht tot afdracht bij de werkgever berust en daarmee naar zijn aard evenmin op een lijn kan worden gesteld, als een essentieel bestanddeel van de verdiensten van de werknemer mee te tellen bij de bepaling van zijn maatmaninkomen (CRvB van 20 april 1994, RSV 1994/204). Gelet hierop dienen de dotaties pensioen mee te tellen bij de bepaling van het maatmaninkomen en de resterende verdiencapaciteit, aldus gedaagde.

In beroep is namens appellant het in bezwaar gestelde in essentie herhaald. Subsidiair wordt het standpunt ingenomen dat de jaarlijks te berekenen aangroei van de pensioenaanspraak als inkomen uit arbeid dient te worden aangemerkt. Dit zou leiden tot een verlies aan verdienvermogen van respectievelijk 16,8 en 16,2% en derhalve ongewijzigd uitbetaling van de uitkering naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.

In verweer is door gedaagde opgemerkt dat voor de door appellant subsidiair voorgestane aangroei van de pensioenaanspraak als in aanmerking te nemen inkomsten uit arbeid geen grond bestaat. Steun voor dit standpunt wordt gevonden in de uitspraak van de Raad van 29 mei 2000, USZ 2000/189. In die uitspraak heeft de Raad volgens gedaagde overwogen dat de extra pensioenbijdrage feitelijk in het jaar van dotatie wordt genoten. Het is niet onredelijk om de extra pensioenbijdrage niet toe te rekenen aan de gehele opbouwperiode van het pensioen.

De rechtbank heeft het beroep, onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 29 mei 2000, ongegrond verklaard.

In hoger beroep is, naast de in eerdere instanties aangevoerde grieven, aangevoerd dat het inkomensbegrip van artikel 44 van de WAO en artikel 58 van de WAZ aansluit bij de fiscale behandeling van de door appellant ontvangen inkomsten. Op grond van artikel 11, eerste lid, onder c, van de Wet op de loonbelasting zijn pensioenaanspraken als hier aan de orde vrijgesteld van de heffing van loon- en inkomstenbelasting. De te zijner tijd te ontvangen pensioenuitkeringen worden wel in de heffing betrokken. Niet valt in te zien waarom deze ‘omkeerregel’ niet (ook) van toepassing zou zijn voor het inkomstenbegrip uit de hier aan de orde zijnde bepalingen. Opgemerkt wordt nog dat toepassing van de door gedaagde voorgestane correctie zal leiden tot een dubbele korting op het moment dat appellant met pensioen gaat, in casu bij het bereiken van de leeftijd van 62 jaar.

Ter zitting is namens gedaagde er op gewezen dat appellant, als DGA, direct invloed heeft op zijn pensioenopbouw. Hij bepaalt zelf zijn loon, de pensioendatum en de hoogte van het pensioen. Het pensioenopbouwbedrag is daarmee een direct voordeel verbonden aan de dienstbetrekking. Het brengt mede tot uitdrukking de loonwaarde die appellant heeft voor het bedrijf. Bestreden wordt dat in het door gedaagde gehanteerde stelsel sprake is van ‘dubbele heffing’. In dat verband wordt opgemerkt dat pensioenuitkeringen niet als ‘inkomsten uit arbeid’ in de zin van artikel 44 van de WAO en 58 van de WAZ worden aangemerkt. Op die grond kan appellants arbeidsongeschiktheidsuitkering, bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, dan ook niet worden gekort.

De Raad oordeelt als volgt.

De Raad stelt voorop dat voor de toepassing van de artikelen 44 van de WAO en 58 van de WAZ is vereist dat de bij de korting in aanmerking te nemen inkomsten uit arbeid zijn verkregen. Blijkens vaste jurisprudentie van de Raad dient bij de beantwoording van de vraag of de in aanmerking te nemen inkomsten uit arbeid zijn verworven in beginsel doorslaggevende betekenis toe te komen aan de in het kader van de fiscale wetgeving door de verzekerde gemaakte —en door de belastingdienst gehonoreerde— keuze. Van die keuze kan slechts worden afgeweken wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen.

Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval de fiscus de pensioendotaties door de BV niet heeft aangemerkt als inkomsten uit arbeid van appellant. De vraag die beantwoord dient te worden is derhalve of er sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van de fiscale keuze rechtvaardigen. Met gedaagde beantwoordt de Raad die vraag in bevestigende zin.

Een uitzondering als hiervoor bedoeld heeft de Raad met name aangenomen in die gevallen waarin vanuit fiscaal oogpunt van minder belang is hoe inkomsten worden gekwalificeerd, omdat vaststaat dat die inkomsten —bij betrokkene of een derde, nu of op een later moment— fiscaal worden belast. Een dergelijke situatie doet zich ook hier voor. Kwalificatie van dotaties als hier aan de orde als inkomsten uit arbeid is voor de fiscale heffing niet noodzakelijk, omdat door de belastingdienst de pensioenuitkeringen zelf in de heffing worden betrokken. Naar het oordeel van de Raad heeft gedaagde op goede gronden de in geding zijnde pensioendotaties aangemerkt als een direct voordeel verbonden aan appellants werkzaamheden en zijn positie als DGA. De dotaties brengen immers mede de ‘loonwaarde’ tot uitdrukking die appellant voor zijn bedrijf heeft en zijn daarmee in beginsel te kwalificeren als ‘inkomsten uit arbeid’ als bedoeld in de hiervoor genoemde wetsbepalingen. Aan de fiscale kwalificatie van de pensioendotaties vermag de Raad in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe te kennen, aangezien de pensioeninkomsten welke appellant te zijner tijd uit de dotaties zal verkrijgen dan fiscaal belast zullen worden.

Van dubbele ‘korting’ is in het onderhavige geval geen sprake. De pensioenuitkeringen worden immers niet als inkomsten uit arbeid op de arbeidsongeschiktheidsuitkering gekort. Ten slotte wijst de Raad erop dat uit het voorafgaande blijkt dat de pensioendotaties ook als inkomsten in het maatmaninkomen van appellant zijn begrepen.

De Raad concludeert dat het hoger beroep vergeefs is ingesteld.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Derhalve moet als volgt worden beslist.

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gegeven door mr. H. van Leeuwen als voorzitter en mr. T.L. de Vries en mr. H.J. Simon als leden, in tegenwoordigheid van mr. M.F. van Moorst als griffier en uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2005.

(get.) H. van Leeuwen.

(get.) M.F. van Moorst.