5.5.3.1 Dwingend recht

166. De Ondernemingskamer heeft in verschillende procedures waarin de aandelen gelijk zijn verdeeld, ingevolge art. 2: 356 sub d BW de statuten aldus aangevuld dat de door haar benoemde bestuurder, commissaris of de buitenstaander aan wie de aandelen ten titel van beheer moeten worden overdragen de AVA voorzit en daarin een doorslaggevende stem heeft in geval de stemmen staken. De wet lijkt zich tegen deze maatregelen niet te verzetten. Weliswaar bepaalt art. 2: 228 lid 1 BW dat slechts aandeelhouders stemrecht hebben en dat iedere aandeelhouder ten minste één stem heeft. In art. 2: 230 lid 1 BW is echter een bepaling opgenomen voor het geval de stemmen staken: ‘Staken de stemmen bij verkiezing van personen, dan beslist het lot, staken de stemmen bij een andere stemming, dan is het voorstel verworpen; een en ander voor zover in de statuten niet een andere oplossing is aangegeven. Deze oplossing kan bestaan in het opdragen van de beslissing aan een derde.’ Kortom, het is ingevolge dit artikel denkbaar dat in de statuten een doorslaggevende stem wordt toegekend aan een ander dan een aandeelhouder.1 Het is mijns inziens echter niet toegestaan – vanwege de dwingendrechtelijke bevoegdheidsverdeling in de wet (vergelijk Zwagerman Beheer I) – aan een commissaris een aantal kernbevoegdheden toe te kennen van houders van gewone aandelen (vaststelling van de jaarrekening; bestemming van de winst) en prioriteitsaandelen (de bevoegdheid een voorstel te doen tot verdeling van de winst)2 respectievelijk een commissaris de bevoegdheid te verlenen het aan de (prioriteits)aandelen verbonden stemrecht uit te oefenen.3 Aan het laatste doet naar mijn mening niet af dat het sinds 1989 mogelijk is de desbetreffende aandeelhouder te veroordelen zijn aandelen ten titel van beheer over te dragen, bijvoorbeeld aan een commissaris: deze commissaris oefent het aan de aandelen verbonden stemrecht alsdan niet uit in hoedanigheid van commissaris, maar als beheerder van de aandelen.