7.3.5 Lasertec

Op 10 mei 2007 heeft het Hof van Justitie EG uitspraak gedaan in de zaak Lasertec.1 In deze zaak werd aan het Hof van Justitie EG de vraag voorgelegd of Lankhorst door kon werken naar derdelanden.

De aandelen in Lasertec Gesellschaft für Stanzformen GmbH (‘GmbH’) werden voor tweederde gedeelte gehouden door haar Zwitserse vennoot, Lasertec AG (‘AG’). In 1995 verstrekte AG een lening aan GmbH. De rente op deze lening werd door de Duitse fiscus grotendeels aangemerkt als een winstuitdeling op grond van de regeling tegen onderkapitalisatie. Aan het Hof van Justitie EG werd vervolgens de vraag voorgelegd of deze aftrekweigering in overeenstemming was met de vrijheid van kapitaalverkeer.

Aangezien het Hof meende dat het antwoord op deze vraag duidelijk uit de rechtspraak kon worden afgeleid, besloot het bij een met redenen omklede beschikking. Hierin ging het Hof van Justitie EG na aan welke vrijheden de Duitse regeling tegen onderkapitalisatie moest worden getoetst. In dit verband overwoog het Hof dat het vaste rechtspraak is dat om te bepalen onder welke vrijheden van verkeer een nationale wettelijke regeling valt, bij het voorwerp van de betrokken nationale wettelijke regeling te rade moet worden gegaan. Zo vallen de nationale bepalingen die betrekking hebben op het bezit van een belang waardoor een beslissende invloed op de besluiten van de betrokken vennootschap kan worden uitgeoefend en de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging.

De Duitse regeling tegen onderkapitalisatie was van toepassing op een situatie waarin de niet-ingezeten kredietgever een aanmerkelijk belang in het maatschappelijk kapitaal van de ingezeten kredietnemer heeft. Ingevolge art. 8a, lid 3, KStG was sprake van een aanmerkelijk belang: ‘wanneer de aandeelhouder voor meer dan een vierde direct of indirect – ook via een personenvennootschap – deelneemt in het maatschappelijk kapitaal van de kapitaalvennootschap. Hetzelfde geldt wanneer de aandeelhouder voor meer dan een vierde deelneemt samen met andere aandeelhouders met wie hij een personenvereniging vormt of door wie hij wordt gecontroleerd, die hij controleert of die met hem gezamenlijk worden gecontroleerd. Een aandeelhouder zonder aanmerkelijk belang staat gelijk met een aandeelhouder die wel een aanmerkelijk belang heeft, wanneer hij alleen of in samenwerking met andere aandeelhouders een beslissende invloed op de kapitaalvennootschap uitoefent.’

Aangezien van een aanmerkelijk belang reeds sprake was bij een belang van meer dan 25% had de gedachte kunnen opkomen dat de Duitse regeling tegen onderkapitalisatie niet louter betrekking had op situaties waarin de aandeelhouder/crediteur beslissende invloed kon uitoefenen op de dochter/crediteur. Dit denkbeeld werd echter door het Hof van Justitie EG op grond van de slotzin van het derde lid van art. 8a KStG verworpen: ‘Uit het feit dat met een dergelijk belang een geringer belang wordt gelijkgesteld dat toch een beslissende invloed op de betrokken vennootschap geeft, blijkt, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft beklemtoond, dat in de geest van de Duitse wetgever de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale maatregel onafhankelijk van een vaste drempel dient te gelden voor belangen die het mogelijk maken een zekere invloed op de besluiten van de betrokken vennootschap uit te oefenen en de activiteiten te bepalen in de zin van de in punt 20 van de onderhavige beschikking in herinnering gebrachte rechtspraak (zie naar analogie arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, reeds aangehaald, punt 28).’2

De Duitse regeling tegen onderkapitalisatie viel daarom enkel binnen de materiële werkingssfeer van de vrijheid van vestiging. Voorzover ook het vrije verkeer van kapitaal werd beperkt, was deze beperking een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigde zij niet dat de regeling werd getoetst aan art. 56 tot en met art. 58 EG-Verdrag.