4.5.5.5 Het passing-on verweer en de procesbevoegdheid van indirecte afnemers

Het passing-on verweer is het verweer dat de laedens kan voeren door te stellen dat de gedupeerde afnemer geen schade heeft geleden indien deze de hogere prijs, die het gevolg is van de inbreuk op het mededingingsrecht, heeft doorberekend aan zijn afnemers. Stel dat onderneming A wordt aangesproken door onderneming B wegens het feit dat onderneming B schade heeft geleden (namelijk het betalen van een supracompetitieve prijs) als gevolg van de schending van het mededingingsrecht door onderneming A. Onderneming A kan nu als verweer voeren dat er helemaal geen schade is geleden door onderneming B. De duurdere prijzen zijn immers door B doorberekend aan de derde partij C, veelal de consument. Dit zou kunnen betekenen dat de schadevergoeding die A aan B moet betalen, wordt verminderd met de hogere prijzen die B aan C heeft doorberekend.

In de Verenigde Staten is dit passing-on verweer in het algemeen uitgesloten. In Hanover Shoe Inc. v. United Shoe Machinery Corp. heeft het U.S. Supreme Court geoordeeld dat een gedaagde zich niet mag verweren tegen een eis tot schadevergoeding met de stelling dat de eiser de te hoge prijs heeft of zou hebben kunnen doorgeven aan zijn klanten.1 Het onderzoek naar de vraag hoeveel van de te hoge prijs de eiser precies heeft of zou hebben kunnen doorberekenen aan zijn afnemers zou de procesvoering te zeer bemoeilijken en de effectiviteit van de privaatrechtelijke handhaving verminderen. Schadeclaims van indirecte afnemers zijn in de Verenigde Staten door het U.S. Supreme Court op federaal niveau verboden (zie § 7.9.2.3). In Duitsland is het passing-on verweer uitgesloten bij wet. In het Gesetz gegen Wetbewerbsbeschränkungen (Par. 33, abs. 3) is bepaald dat schadevergoeding niet mag worden uitgesloten wegens het feit dat goederen of diensten zijn doorverkocht. In Nederland bestaat een dergelijke rechterlijke of wettelijke uitsluiting van het passing-on verweer niet.

De Commissie vraagt zich af of er voorschriften moeten zijn betreffende de ontvankelijkheid en de werking van het passing-on verweer. Zo ja, welk soort voorschriften? Met deze vragen hangt samen de vraag of indirecte afnemers procesbevoegdheid moeten hebben. De Commissie lijkt van mening te zijn dat indirecte afnemers de mogelijkheid moeten hebben schadevergoeding te vorderen ingeval het passing-on verweer wordt toegestaan. Indien het passing-on verweer echter wordt beperkt of uitgesloten zou kunnen worden overwogen om indirecte afnemers uit te sluiten van de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen.