2.3.7.3 Beheersregeling voor vermogensovergang

De vraag komt op of het wel nodig is om toevlucht te zoeken tot een volmachtconstructie, als men voortzettende vennoten het recht wil geven om tot het maatschapsvermogen behorende bestanddelen te doen overgaan van de oude op de nieuwe groep vennoten. Maakt het feit dat een goed mede op naam van de uitgetreden vennoot staat, dat hij partij moet zijn bij de levering? Winter, die met het idee van de faillissementsbestendige volmacht is gekomen, lijkt van die noodzaak uit te gaan. Het sluit goed aan bij de door hem, in navolging van Van Schilfgaarde, verdedigde opvatting, dat een executerend beslaglegger of pandhouder de geëxecuteerde vertegenwoordigt.1 Anderen spreken in die gevallen niet van vertegenwoordiging. Volgens hen treedt een executerend beslaglegger of pandhouder krachtens eigen recht en in eigen naam op.2 Ik schaar mij achter deze laatste opvatting. In de maatschapsovereenkomst kan m.i. worden bedongen dat, na het uittreden van een vennoot, de voortzettende vennoten bevoegd zullen zijn om de benodigde rechtshandelingen in eigen naam te verrichten.3 Het beding kan de vorm hebben van een privatieve last (art. 7:423 BW). In plaats van een last (opdracht) mag het ook een privatieve bevoegdheid zijn.4

Hoe sterk staat de curator die betoogt dat de failliet hooguit een onherroepelijke, maar niet een faillissementsbestendige last of bevoegdheid kan afgeven? Hier geldt allereerst dat de machtiging tot beschikken op eigen naam moet worden onderscheiden van de volmacht, waarbij het juist gaat om handelen in naam van de volmachtgever.5Artikel 3:70 BW over volmacht blijft dus buiten beschouwing. Wel kan de nemo-plus regel een rol spelen.6 Toepassing van deze regel brengt mee dat de bevoegdheid van de gemachtigde eindigt met het faillissement van de principaal.7 De nemo-plus regel vindt toepassing, indien de beschikkingsbevoegdheid van de een (de gemachtigde) moet worden opgevat als een afgeleide van de beschikkingsbevoegdheid van de ander (de principaal) en uit de wet niet anders voortvloeit.

Dit brengt mij bij artikel 3:170 lid 2 BW, op grond waarvan de deelgenoten in een gemeenschap een ‘regeling’ omtrent het beheer van een goed kunnen treffen. Degene die tot beheer bevoegd is, heeft een eigen, niet een afgeleide bevoegdheid. Onder dit ‘beheer’ zijn begrepen alle handelingen, waaronder beschikkingshandelingen, die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. Vastomlijnd is dit begrip ‘beheer’ niet. Verdedigd kan worden dat beschikkingshandelingen die nodig zijn om, bij een vennotenwissel, tot het maatschapsvermogen behorende goederen te doen overgaan van de oude op de nieuwe groep vennoten, eronder vallen. Althans, dat in de maatschapsovereenkomst kan worden bepaald dat dergelijke rechtshandelingen onder het ‘beheer’ vallen. Dit past binnen de ruimte die deelgenoten tot op zekere hoogte hebben om zelf invulling te geven aan het begrip ‘beheer’.8 In deze benadering kan men, met het oog op vennotenwissels, in de maatschapsovereenkomst een beheersregeling als bedoeld in artikel 3:170 lid 2 BW treffen die het faillissement van een deelgenoot overleeft.

Dit sluit goed aan bij een oplossing die Perrick beschrijft voor het geval een gemeenschap is ontstaan door vermenging in een ‘terminal’ van roerende zaken, zoals gas. Hij geeft aan dat de deelgenoten in een beheersregeling kunnen afspreken dat de beheerder op de voet van artikel 3:170 lid 2 BW bevoegd zal zijn tot het verrichten van de levering ter uitvoering van een partiële verdeling die is tot stand gekomen doordat een deelgenoot uitlevering van (een gedeelte van) zijn aandeel in de gemeenschap heeft verzocht.9

Kunnen de overblijvende vennoten worden gemachtigd om op eigen naam tot het maatschapsvermogen behorende rechten op naam en registergoederen te leveren?10 Over het antwoord op deze vraag lopen de meningen uiteen. Leijten en anderen menen dat een last tot het op naam van de lasthebber vervreemden van rechten op naam of registergoederen afstuit op het door de wet gestelde vereiste dat de leveringsakte wordt getekend door of namens de ‘gerechtigde’.11 In lijn met opvattingen van Groefsema, heeft Bartels dit argument ontzenuwd en betoogd dat de last wel degelijk ook op rechten op naam en registergoederen betrekking kan hebben.12 Kortmann acht deze laatste opvatting goed verdedigbaar.13 Dat vind ik ook. Als de lasthebber bevoegd is om in eigen naam te beschikken, dan is hij in zoverre ‘gerechtigde’. De lasthebber hoeft niet te pretenderen zelf eigenaar te zijn van het goed waarover hij beschikt. Hij kan duidelijk aangeven niet (of niet alleen) eigenaar te zijn, maar wel in eigen naam te mogen vervreemden.

In de wettelijke voorschriften betreffende levering valt geen obstakel tegen deze benadering te lezen. Artikel 3:89 BW (levering registergoed) spreekt van ‘notariële akte’ en ‘partijen’. Artikel 3:92 BW (levering rechten op naam) spreekt van ‘akte’. Artikel 2:196 BW (levering BV-aanelen) spreekt van een ‘daartoe bestemde ten overstaan van een in Nederland standplaats hebbende notaris verleden akte waarbij de betrokkenen partij zijn’. En volgens artikel 156 lid 1 Rv is een akte een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen. Dit alles biedt geen aanknopingspunt voor het door Leijten en anderen genoemde bezwaar. Voor zover het notariële akten betreft, is nog van belang dat degenen die ‘blijkens de akte daarbij als partij optreden’ daarin met naam en toenaam vermeld moeten worden (art. 40 lid 2 van de Wet op het notarisambt). Ook hieruit vloeit geen belemmering voort. Doordat de gemachtigde in eigen naam optreedt, is hij en niet de principaal partij bij de akte.

Artikel 3:170 BW ziet naar de letter slechts op het beheer van goederen. Dit is begrijpelijk nu deze bepaling onderdeel is van de regeling voor goederengemeenschappen in titel 3.7 BW. Zij leent zich m.i. voor analogische toepassing op andere gemeenschappelijke rechtsposities, zoals gezamenlijke contractsposities (bij pluraliteit van huurders, kopers, etc.).

Op grond van het vorenstaande meen ik dat aan degenen die na de vennotenwissel met het beheer van het maatschapsvermogen zijn belast een eigen bevoegdheid kan worden verleend om op eigen naam de rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn om aan de oude groep vennoten toebehorende vermogensbestanddelen te doen overgaan op de nieuwe groep vennoten. Ik leid dit af uit het commune recht. Om deze reden kan een wettelijke regeling voor een faillissementsbestendige volmacht m.i. voor de maatschap achterwege blijven.