10.3.2 De indirecte invloed van de norm

De meer indirecte invloed van de norm is vooral voelbaar in de nuances die de billijkheid brengt op het aldus geconstrueerde systeem. Geen enkel rechtssysteem kan zonder de veiligheidsklep van de billijkheid; soms resulteert toepassing van de regels in dermate onbevredigende beslissingen dat een verdere aanpassing gewenst is. Anders dan het concept van de billijkheid wel suggereert is het echter niet zo dat daar in het geheel geen structuur kan worden aangebracht. Een verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid creëert geen ongebreidelde discretionaire bevoegdheid voor de rechter. Het kan bijvoorbeeld niet zo zijn dat wat de ene week onredelijk wordt genoemd, de andere week weer wel redelijk wordt genoemd. Natuurlijk moet de rechter maatwerk leveren, maar hij is niet volledig vrij in hoe hij dat doet. De vraag is dan waar hij zich bij het leveren van dat maatwerk naar moet richten. Belangrijke conclusie van de analyse van deze leerstukken is dat de norm bij toepassing van deze billijkheidsleerstukken een richtingwijzende invloed kan hebben.

De verschillende leerstukken die gebruikt worden om tot begroting van schade te komen vertonen die invloed allemaal in meer of mindere mate. De omkeringsregel kan en moet bijvoorbeeld toegepast worden waar onzekerheid bestaat over het causaal verband tussen normschending en schade terwijl de norm (a) ter bescherming van specifieke schade strekte en (b) na normschending die schade ook intreedt.1 Hoewel dit een billijkheidsoordeel is, is het toepassingsbereik ervan gefixeerd. Door die fixatie af te laten hangen van de strekking van de norm wordt behalve een voorspelbaar resultaat bovendien een uitkomst bereikt die strookt met de strekking van de norm: bij de bescherming die uitgaat van een norm die tegen specifieke schade beoogde te beschermen past het niet om onzekerheid steeds voor rekening van de gerechtigde te laten komen. Behalve de reële feiten spreken ook de normatieve feiten hier te veel voor zich: juist hiertegen had bescherming moeten worden geboden en het feit dat de schade dan ook nog eens intreedt, rechtvaardigt dat het vermoeden van verantwoordelijkheid overslaat naar de ander.

Langs vergelijkbare lijnen zou de proportionele aansprakelijkheid kunnen worden vormgegeven. Waar de norm niet zozeer tegen specifieke schade beschermt, maar er wel een hoog beschermingsniveau vanuit gaat kan het afwijzen van een vordering enkel vanwege resterende onzekerheid onbillijk voorkomen. Direct overgaan tot toepassing van de omkeringsregel is echter ook niet steeds gepast. Waar de geschonden norm vrij algemeen van aard is, kan minder snel gezegd worden dat de normatieve feiten hier voor zich spreken. Het direct aannemen van een bewijsvermoeden of het toewijzen van de vordering is in die gevallen dan ook onbillijk. De proportionele aansprakelijkheid kan in uitzonderingsgevallen uitkomst bieden. Het leerstuk biedt namelijk ruimte om tot een veroordeling naar veroorzakingswaarschijnlijkheid te komen. Daarbij wordt de billijkheid gebruikt om de verantwoordelijkheid tussen partijen te delen. Toepassing van dit leerstuk wordt niet gedicteerd door de norm, maar de norm kan wel inzichtelijk maken wanneer toepassing van dit leerstuk meer voor de hand ligt en wanneer minder. Waar van de norm een hoog beschermingsniveau uitgaat zal afwijzing van de vordering wegens onzekerheid immers eerder onbillijk voorkomen dan waar de norm slechts een beperkte verantwoordelijkheid voor de verplichte in zich draagt.

Tot slot kan het leerstuk van de redelijke toerekening via de norm van enige structuur worden voorzien. Een van de onzekerheden rondom dat leerstuk is dat de ene ‘toerekeningsfactor’ soms de voorkeur krijgt boven de andere zonder dat daarvoor een goede reden wordt gegeven. Vaak kan die selectie echter goed verklaard worden vanuit de strekking van de norm. Een bruikbaar voorbeeld is het arrest Versluis/Ziekenzorg. De vader van een patiënt leed hier schade doordat hij mentaal was ingestort als gevolg van een gebrek aan transparantie aan de zijde van het ziekenhuis over de behandeling van zijn dochter.Een van de factoren die volgens Brunner tot ruimhartigere toerekening zou moeten leiden is de aanwezigheid van letselschade. Dat zou suggereren dat toewijzing in dit geval voor de hand lag, maar de Hoge Raad achtte het toch niet redelijk deze schade toe te rekenen aan de fout van het ziekenhuis. Dat lijkt vreemd, maar is goed te verklaren vanuit de strekking van de norm. Het lijden van letselschade is ansichonvoldoende om toerekening te rechtvaardigen. Die factor komt pas in beeld als de norm daar ook tegen beoogde te beschermen. In dat geval spreekt namelijk een hoge mate van verantwoordelijkheid uit de norm die kan doorwerken in de remedie en dus tot ruimere toerekening kan leiden. Dan is het feit dat letselschade is ingetreden wel relevant. In dit geval strekte die norm echter niet tot bescherming van de vader tegen deze schade en is toerekening niet gepast.

Op deze manier kan de norm een zekere zachte invloed uitoefenen op de vormgeving van de verschillende remedies.2 Omdat het hier om op de billijkheid gestoelde leerstukken gaat en die leerstukken juist bedoeld zijn om maatwerk te kunnen leveren, is het bereiken van een volledig voorspelbaar resultaat niet haalbaar. Dat betekent echter niet dat rechtszekerheid buiten bereik is. Door duidelijker te maken waar het normatieve debat over zal gaan wint het systeem aan rechtszekerheid in ruime, formele zin. Doordat de nodige normatieve informatie zoveel mogelijk wordt geput uit de aanspraak van eiser en de daarmee correlerende plicht van gedaagde schept de invulling van die oordelen bovendien rechtszekerheid in materiële zin. De invulling van de remedui wordt daarmee immers zoveel mogelijk in overeenstemming gebracht met de verantwoordelijkheidsverdeling die in het materiële recht besloten ligt.