Rb. Utrecht, 31-12-2008, nr. 232011/HAZA07-1113

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 232011 / HA ZA 07-1113

Vonnis van 31 december 2008

in de zaak van

1. [eiser sub 1],

2. [eiser sub 2],

3. [eiser sub 3],

4. [eiser sub 4],

allen wonende te [woonplaats],

eisers tot verificatie,

advocaat: mr. A.W. Stork te Utrecht,

tegen

1. mr. ILSE LIEBERWERTH Q.Q.

in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Kalmire B.V.,

kantoorhoudende te Amersfoort,

verweerster tot verificatie,

advocaat: mr. I. Lieberwerth te Utrecht,

2. de vennootschap naar Zwitsers recht

AMSONIC FRANCE SA,

gevestigd te Biel, Zwitserland,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats], Zwitserland,

verweerders tot verificatie,

advocaat: mr. E.E.A. Dijxhoorn te Utrecht.

Eisers tot verificatie zullen hierna mede worden aangeduid als de werknemers; verweerder tot verificatie sub 1 zal worden aangeduid als de curator.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 7 november 2007

- de akte aan de zijde van de curator

- de akte aanvulling eis en gronden alsmede overlegging producties

- de akte bewijs ex artikel 128 lid 5 Rv aan de zijde van Amsonic France S.A. en [gedaagde sub 3].

- het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 8 februari 2008, alsmede de daaraan gehechte stukken

- de akte overlegging beëdigde vertalingen aan de zijde van de werknemers.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1. Op 21 juni 2002 heeft Amsonic Holding B.V. te Biel, Zwitserland, de afdeling verkoop reiniging van Branson Ultrasonics B.V. te Eemnes overgenomen. Bij notariële akte van diezelfde datum is Amsonic Branson B.V. opgericht en zijn de activa van Branson Ultrasonics B.V. in Amsonic Branson B.V. ingebracht. Amsonic Branson B.V. wordt hierna aangeduid met Kalmire, omdat haar naam later is gewijzigd in Kalmire B.V.

2.2. Amsonic France SA is een zustermaatschappij van Kalmire.

2.2. Vanaf datum oprichting zijn [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 3; hierna ook: [gedaagde sub 3]) en [directeur] bestuurders van Kalmire. De werknemers waren in dienst van Kalmire.

2.3. Op 2 april 2003 zijn alle aandelen van Kalmire overgenomen door AMRI Holding AG. Bestuurders van AMRI Holding AG zijn [gedaagde sub 3] en zijn echtgenote.

2.4. In een notitie van 11 juni 2003 met als bovenschrift: “Entscheidungs-Optionen Amsonic-Branson NL, Soest” (productie 7 bij conclusie van eis; hierna: “Entscheidungs-Optionen”), heeft de heer P. Eichenberger de voor- en nadelen van een vijftal alternatieven uitgewerkt. Deze alternatieven betreffen (volgens de bij akte overgelegde vertaling van een beëdigde vertaler):

1. Vervroegde pensionering

2. Ontslagen

3. Mix van pensionering en ontslag

4. Faillissement/gewone liquidatie

5. Management uitkopen.

In de notitie is verder een overzicht gegeven van cijfers per 11 juni 2003:

“Nr. Positie in euro

1. Cash on hand per 11.6.03 199.981

2. Debiteuren per 11.6.03 230.000

(ca. binnen 60 dagen)

3. Crediteuren per 10.6.03 211.964

Debiteuren

Moeilijk inbare vorderingen totaal 59.504

Debiteuren totaal 230.000 (per 31.5.03)

Waarvan opeisbaar (30 dagen) 203.326

Crediteuren

Tegenover Lyon totaal 200.964

Tegenover Lyon > 90 dagen: 104.000 (wordt op 12.6 betaald!)

Andere leveranciers 11.000

Totaal 211.964”

2.5. In de aandeelhoudersvergadering van 1 juli 2003 is besloten om het faillissement van Kalmire aan te vragen. In de notulen van deze vergadering (hierna genoemd: de “Minutes” (productie 6 bij conclusie van eis), is onder meer het volgende vermeld:

”(…) A: Introduction

(…)

2. Despite cost cutting and efficiency improvement efforts implemented at the Soest office, Amsonic Branson BV is still underperforming in a significant way. The sales and result expectations were 50% below the figures that were stated by the time of the acquisition from the Branson Group. Fiscal 2002 ended with an annualizes Sales figure of 1,2 Mio € compared to forecasted 2,472 Mio € by the selling Branson-Group at the time. (…) The first 6 months of 2003 show that Amsonic-Branson BV is at least 30% behind budget.

Amsonic-Branson BV is only showing a small positive result, because of unique bookkeeping advantages occurring in that time span. In order to reflect the “real” business picture one should modify following positions to the worse:

- 85’000 € costs booked in 2002 but sales generated in 2003 and therefore boosting the intermediate 2003 result artificially to the better.

- 62’000 € sales at ZERO costs because of machines taken over from Branson at 0 during the acquisition deal. Assuming an average of 65% cost the true result has to be corrected by 40’000 € to the negative.

- For the first 6 months of 2003 warranty work of 13’500 were not accounted for in the P & L statement.

Taking these and some other - but minor- corrections into account, the real business picture of Amsonic-Branson BV looks rather bad and pessimistic.

3. The cost structure of Amsonic-Branson BV is at least twice too high taking the present and ongoing level into account in order to break even. Layoff-, early retirement and other significant cost cutting options were calculated by a consultant. Dutch law foresees the company to pay following amounts in order to dismiss 2 staff or to proceed with early retirement:

Options Cost for Group Break even reduced by

- dismissal of 2 staff 302’000 € 1,2 Mio €

- early retirement of 2 staff 270’000 € 1,2 Mio €

- Management Buy Out ca. 150’000 n.i.l.

- liquidation of company ca. 350’000 operation in NL ceased

Conclusion:

. considering option 1 and 2, it is impossible to break even within two to three years!

. The proposed and discussed Management Buy-Out option has been turned down by all of the 5 team members (except the managing director [directeur]), because they do not believe that it could be possible to generate any more sales under the present and future business in the NL. Even a write-off of the 133’400 € loan or it’s swop into equity and then given for one symbolic € to the management team has not changed their mind. A profitable situation is therefore out of reach!

4. The Cash Flow situation at Amsonic-Branson is still negative. Despite the fact that the shareholders have granted the company a subordinated loan for 133’400 (= 200.000 CHF) the company will be unable to fulfil it’s obligation to its creditors or suppliers within the next two months. Cash injection would be necessary in order to “survive” 2003. This negative cash flow situation will remain so facing the overstaffed situation and heavy cost structure at Amsonic Branson.

B. Decisions of the Amsonic-Branson BV shareholders:

1. The Benelux region is no longer a strategic sales region for the Amsonic Industrial Cleaning Group.

2. In order to avoid the risk of harming further creditors or suppliers and considering that the Management Buy Out attempts have failed, we decide to proceed to an orderly liquidation of the company.

3. The Managing Director [directeur] and a business consultant will help to liquidate the company and file for bankruptcy in line with Dutch law.

4. Branson and Amsonic are protected trademarks and should not be harmed in any way by the intended bankruptcy procedure. Therefore the name of Amsonic-Branson BV will be changed into Kalmire BV prior to its liquidation. (…)”

2.6. Op 3 juli 2003 is de naam van Amsonic Branson B.V. gewijzigd in Kalmire BV.

2.7. Op 9 juli 2003 is Kalmire op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.C. Schroten tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. I. Lieberwerth tot curator. Aan de faillissementsaanvraag zijn de notities “Entscheidings-Optionen” en de “Minutes” ten grondslag gelegd.

2.8. In een verslag van de curator van 18 augustus 2003 (productie 4 bij conclusie van eis), is onder meer het volgende vermeld:

”(…) 2. Vermoedelijke oorzaken faillissement

Door de slechte economische situatie investeerden de klanten steeds minder in reinigingsmachines, waardoor de omzet daalde. Gefailleerde is het door het beleid binnen het concern niet mogelijk gemaakt om op deze markt adequaat in te springen. Kalmire BV is verplicht om haar producten in te kopen bij haar zustervennootschap in Frankrijk, Amsonic Frankrijk, die de prijzen van haar producten in maar liefst één jaar tijd met soms meer dan 50% heeft verhoogd. Eveneens werden door haar producten die een zeer belangrijk onderdeel van de markt van gefailleerde vormden uit het programma genomen en vervangen door andere kostbare producten. Zodoende had Amsonic Frankrijk een winstmarge van 100% verkregen. De noodzaak van dit beleid is onduidelijk, daar Amsonic Frankrijk goede winstcijfers zou hebben. Daarnaast liet de kwaliteit van de producten vaak te wensen over en werden levertijden ruimschoots overschreden. Het personeel en de directeur (de heer [directeur]) zouden deze problematiek meerdere malen binnen het concern bespreekbaar hebben gemaakt. Een adequate reactie is echter nimmer gevolgd.

De combinatie van bovengenoemde factoren heeft ertoe geleid dat de klanten geen/minder producten afnamen. Desalniettemin is het verlies in 2002 (7 maanden) zeer beperkt gebleven, een verlies van circa € 22.000,00. Dit verlies komt niet bijzonder hoog voor gezien de extra kosten (ad € 54.000,00) van het kortgeleden gestarte bedrijf. De eerste helft van 2003 zou er door gefailleerde zelfs nog een winst zijn gemaakt van (geschat) € 84.000,00.

Bovengenoemde resultaten heeft de aandeelhouder doen besluiten het faillissement van Kalmire aan te vragen. (…)”

2.9. De curator heeft de werknemers met toestemming van de rechter-commissaris ontslagen.

2.10. Bij brief van 16 januari 2004 (productie 2 bij conclusie van eis) hebben de werknemers bij de curator aanspraak gemaakt op een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

2.11. De werknemers hebben de activa van Kalmire van de curator overgenomen en vervolgens de activiteiten voortgezet in een nieuwe, door hen opgerichte besloten vennootschap.

2.12. De werknemers hebben een vordering tot een bedrag van € 1.682.856,00 in het faillissement ingediend. De curator c.s. heeft de vordering betwist. De rechter-commissaris heeft het geschil tussen de werknemers en de curator tijdens de voortgezette verificatievergadering van 4 juni 2007 bij wege van renvooi verwezen naar de rolzitting van de rechtbank van 4 juli 2007. Het geschil tussen de werknemers enerzijds en Amsonic France SA en [gedaagde sub 3] anderzijds is bij beschikking van 19 juni 2007 eveneens bij wege van renvooi verwezen naar diezelfde rolzitting.

3. De vordering en het verweer

3.1. De werknemers concluderen - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1) primair de vordering van de werknemers op grond van onrechtmatige daad zal toelaten op de lijst met erkende crediteuren voor een bedrag van € 2.358.856,00 (€ 1.682.856,00 + € 676.000,00) of een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met een vergoeding voor immateriële schade van € 25.000,00 per werknemer;

2) subsidiair de vordering van de werknemers op grond van kennelijk onredelijk ontslag zal toelaten op de lijst van de erkende crediteuren voor een bedrag van € 1.682.856,00 of een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met een vergoeding voor immateriële schade van € 25.000,00 per werknemer;

3) de curator zal veroordelen in de kosten van het geding.

3.2. De werknemers hebben ter onderbouwing van hun vorderingen het volgende aangevoerd.

Kalmire is jegens de werknemers aansprakelijk op grond van de artikelen 6:162 en 6:170 BW. Zij heeft primair onrechtmatig jegens de werknemers gehandeld door, hoewel niet was voldaan aan de eisen gesteld in de artikelen 1 en 6 Faillissementswet, haar eigen faillissement aan te vragen met het vooropgezette doel om, althans met geen ander doel dan hiermee afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers. Hierdoor heeft zij misbruik gemaakt van het recht om faillissement aan te vragen.

Ter onderbouwing is verwezen naar de notitie “Entscheidings-Optionen” en de “Minutes”. Het document “Entscheidings-Optionen” geeft glashelder aan dat het enige beslissingspunt dat bij de beslissing om faillissement aan te vragen een rol heeft gespeeld, de vraag is op welke wijze Kalmire op de goedkoopste manier van haar personeel kon afkomen. Er is niet gekeken naar alternatieven om de resultaten te verbeteren. Uit het document blijkt voorts dat er geen sprake van is dat Kalmire zich in een situatie bevond dat zij was opgehouden te betalen.

De stellingen in de “Minutes” zijn onjuist en misleidend en de daarin getrokken conclusie dat het noodzakelijk is om het faillissement aan te vragen wordt in geen enkel opzicht door de inhoud van het stuk gedragen. Het salesbudget voor 2002 was niet € 2,472 miljoen maar € 1,5 miljoen, zodat de resultaten in het eerste halfjaar van 2003 niet 30% “behind budget” zijn. Terwijl voor het eerste halfjaar van 2003 € 832.500,00 werd gebudgetteerd, werd een omzet van € 766.000,00 gerealiseerd, hetgeen slechts 8% lager is. Doordat de personeelskosten 35% te hoog zijn gebudgetteerd, is de winstprognose veel te laag.

De stelling in de “Minutes” dat er sprake is van “unique bookkeeping advantages” mist alle grond. De winst- en verliesrekening is volgens de gebruikelijke normen vastgesteld en toont een positief resultaat van € 84.000,00 over de eerste zes maanden van 2003.

Bovendien zijn de oorzaken dat het resultaat lager dan geprognosticeerd was uitsluitend te wijten aan de instructie van [gedaagde sub 3] om de benodigde inkoopgoederen exclusief bij Amsonic France SA in te kopen tegen prijzen die gemiddeld 50% boven de marktprijs lagen. Hierdoor heeft een zeer aanzienlijke winstverschuiving naar Amsonic France SA plaatsgevonden. Bovendien werd Kalmire gehinderd om op bedrijfseconomisch verantwoorde wijze te functioneren omdat de kwaliteit van de door Amsonic France SA geleverde goederen te wensen overliet en de levertijd vaak werd overschreden.

Er was geen enkele aanleiding om twee van de vijf werknemers te ontslaan. Kalmire was winstgevend en iedereen was hard nodig voor het realiseren van de omzet. Er was geen valide bedrijfseconomische grond voor de faillissementsaanvraag omdat de liquiditeit en de cashflow positief waren en er geen dubieuze debiteuren waren. Bovendien heeft Kalmire na het faillissement € 53.849,00 aan opdrachten en € 427.00,00 aan potentiële opdrachten doorverwezen naar Amsonic France SA.

Kalmire heeft ook onrechtmatig gehandeld omdat zij geen redelijk belang bij de faillissementsaanvraag had. De werknemers hadden zich bereid verklaard om middels een “management buy out” de aandelen over te nemen, maar de directeur was niet bereid hieraan mee te werken. Bovendien heeft zij onrechtmatig jegens de werknemers gehandeld doordat [directeur] na het faillissement opdrachten heeft doorgesluisd naar de zustermaatschappij in Frankrijk.

Subsidiair geldt dat de curator kennelijk onredelijk hun arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, omdat zij een positief saldo heeft aangetroffen in de boedel en niet een passende vergoeding heeft aangeboden. De gevolgen van de opzegging zijn voor de werknemers te ernstig in vergelijking met het belang van de curator en de werkgever bij opzegging.

De schade bedraagt in totaal € 1.682.856,00 en dient door vier gedeeld te worden om te komen tot de per individuele werknemer te verifiëren vordering.

De schade bestaat uit inkomensschade ad € 1.299.757,00, kosten verbonden aan de voortzetting van de vennootschap ter hoogte van € 254.250,00 en verlies van opdrachten aan Amsonic France SA ad € 128.849,00. De werknemers hebben verder immateriële schade geleden, begroot op € 25.000,00 per persoon.

Verder wordt bij vermeerdering van eis gevorderd dat de vordering op grond van onrechtmatige daad voor een aanvullend bedrag van € 676.000,00 op de lijst met erkende crediteuren wordt toegelaten. Het gaat om schade die de werknemers hebben geleden doordat Kalmire, althans haar aandeelhouder niet de toezegging is nagekomen dat de werknemers in de gelegenheid zouden worden gesteld om een doorstart te maken.

3.3. Gedaagde partijen hebben geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de werknemers niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel aan hen hun vordering zal ontzeggen, met veroordeling van de werknemers in de kosten van de procedure. Op hetgeen zij ten verwere hebben aangevoerd zal, voor zover nodig, hierna worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. In verband met een herverdeling van werkzaamheden wordt dit vonnis niet mede gewezen door de rechter die de comparitie heeft gehouden.

4.2. De rechtbank begrijpt dat de werknemers met hun vordering tot toelating van hun eis op de lijst van erkende crediteuren beogen dat de rechtbank hun vordering zal erkennen. De vordering wordt aldus verstaan en beoordeeld.

4.3. Amsonic France SA en [gedaagde sub 3] hebben als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de werknemers niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Zij hebben daarbij ten eerste aangevoerd dat de werknemers ten onrechte hun eis tot verificatie alleen hebben ingesteld jegens de curator en niet tegen de overige schuldeisers die de vorderingen op de verificatievergadering hebben betwist. Hierbij is een beschikking van de rechtbank overgelegd (productie 1 bij conclusie van antwoord), waarbij het proces-verbaal van de verificatievergadering van 22 maart 2007 is verbeterd in die zin dat - kort samengevat - ook Amsonic France SA en [gedaagde sub 3] de vorderingen van de werknemers betwisten, op grond waarvan de rechter-commissaris ook hen als partij in de onderhavige zaak heeft verwezen naar de renvooiprocedure.

Het feit dat de werknemers hebben verzuimd om Amsonic France SA en [gedaagde sub 3] in de eis tot verificatie op te nemen als verweerders tot verificatie, brengt echter niet met zich dat zij niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen. Gesteld noch gebleken is immers dat Amsonic France SA en/of [gedaagde sub 3] door het verzuim in hun belangen zijn geschaad. Zij zijn immers (zelfstandig) procespartij in deze renvooiprocedure, hebben kennis genomen van de eis tot verificatie en hebben ook de gelegenheid gekregen daartegen verweer te voeren.

Ook het door Amsonic France SA en [gedaagde sub 3] in het kader van het ontvankelijkheidsverweer ten tweede aangevoerd verweer, inhoudende dat de werknemers ten onrechte gezamenlijke toelating op de lijst van erkende crediteuren hebben gevorderd, wordt verworpen nu het - gelet op de door de werknemers gegeven onderbouwing van de vordering die zij in het faillissement hebben ingediend en hun toelichting ter gelegenheid van de comparitie van partijen - duidelijk is dat het gevorderde bedrag door vieren moet worden gedeeld om te komen tot de per individuele werknemer te verifiëren vordering.

4.4. De eisvermeerdering gedaan bij akte - inhoudende dat de vordering op grond van onrechtmatige daad voor een aanvullend bedrag van € 676.000,00 zal worden erkend – is niet toelaatbaar. Het stelsel van de Faillissementswet brengt immers met zich dat het de schuldeiser wiens vordering wordt betwist, in een daarop volgende renvooiprocedure niet vrij staat meer te vorderen dan hetgeen hij ter verificatie heeft ingediend. Het toelaten van een dergelijke eisvermeerdering zou er immers toe kunnen leiden dat een schuldeiser, buiten medeweten van medeschuldeisers, voor een hoger bedrag zou worden geverifieerd zonder dat zijn medeschuldeisers in de gelegenheid zijn hiertegen hun eventuele bezwaren kenbaar te maken. Hetzelfde geldt voor de door de werknemers bij conclusie van eis gevorderde immateriële schadevergoeding van € 25.000,00 per persoon.

De werknemers zijn dan ook in hetgeen zij meer hebben gevorderd dan het bedrag van € 1.682.856,00, niet-ontvankelijk.

4.5. De werknemers hebben hun vordering primair gebaseerd op onrechtmatig handelen, subsidiair op kennelijk onredelijk ontslag. De curator heeft betoogd dat er in het onderhavige geval naast een verbintenis uit hoofde van de arbeidsovereenkomst niet ook een verbintenis uit onrechtmatige daad kan bestaan. Dit betoog kan niet worden gevolgd.

Hiervoor is van belang dat het verwijt dat de werknemers Kalmire maken hieruit bestaat dat de vennootschap haar faillissement heeft aangevraagd met het vooropgezette doel om, althans met geen ander doel dan de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te omzeilen en dat zij ter onderbouwing van die aanvraag stukken heeft gebruikt waarvan de inhoud ten onrechte een pessimistisch financieel beeld van de vennootschap geeft. Deze – gestelde – feiten en omstandigheden leveren een zelfstandige grondslag voor een rechtsvordering uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat de handelwijze van de vennootschap tevens met zich zou kunnen brengen dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag brengt hierin geen wijziging. Verwezen wordt in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999,

NJ 2000/235.

4.6. Gedaagde partijen hebben verder aangevoerd dat de gestelde onrechtmatige daad niet aan Kalmire kan worden toegerekend. Daarbij is aangevoerd dat het besluit tot het aanvragen van het faillissement is genomen door de aandeelhouder en dat het enkele feit dat het bestuur van Kalmire uitvoering heeft gegeven aan het aandeelhoudersbesluit nog niet leidt tot toerekenbaarheid van die handelingen van de aandeelhouder aan de vennootschap.

In het onderhavige geval heeft het bestuur, bestaande uit [gedaagde sub 3] en [directeur], in opdracht van aandeelhoudster AMRI Holding AG het faillissement van Kalmire aangevraagd, overeenkomstig hetgeen is bepaald in artikel 2:246 Burgerlijk Wetboek (BW). Indien zou blijken dat met de faillissementsaanvraag werd beoogd misbruik te maken van de bevoegdheid het faillissement aan te vragen, dan geldt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders om het faillissement aan te vragen, rechtens als een besluit van de vennootschap.

Het beroep van gedaagde partijen op het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2004 (NJ 2006/4), kan hen niet baten. In de door de Hoge Raad beoordeelde zaak is geoordeeld dat de handelwijze die had geleid tot het aanvragen van het faillissement voor rekening van de bestuurder die de volledige zeggenschap binnen de vennootschap diende te komen. In het arrest is niet een regel geformuleerd die inhoudt dat in geval van misbruik van de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen, de vennootschap nimmer aansprakelijk zou zijn doordat de aanvraag in gang is gezet door de aandeelhoudersvergadering.

4.7. De vraag is of Kalmire misbruik heeft gemaakt van het recht om haar eigen faillissement aan te vragen. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

4.8. Blijkens de overgelegde notulen van 1 juli 2003 (productie 6 bij conclusie van eis) hebben de aandeelhouders van Kalmire beslist om de activiteiten van Kalmire te beëindigen door het aanvragen van het faillissement van de vennootschap. De hiervoor aangevoerde redenen komen er op neer dat de aandeelhouders voor de activiteiten van Kalmire in Nederland geen toekomst meer zagen.

Het staat aandeelhouders van een vennootschap in beginsel vrij om de exploitatie van de vennootschap waarvan zij aandeelhouder zijn te staken. Het stond de aandeelhouders van Kalmire echter in het onderhavige geval niet vrij om daarbij te kiezen voor het aanvragen van het eigen faillissement. Als onbetwist staat immers vast dat Kalmire niet in de toestand verkeerde dat zij had opgehouden te betalen. Er was dus niet voldaan aan de voorwaarde die artikel 1 van de Faillissementswet (Fw) voor faillietverklaring stelt, te weten dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Geconcludeerd moet worden dat Kalmire, bij gebreke van andere redenen, heeft gekozen voor het aanvragen van haar eigen faillissement om tot liquidatie van de vennootschap te komen zonder daarbij verplicht te zijn aan haar werknemers een ontslagvergoeding te betalen. Zij heeft hierdoor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met het (voornaamste) doel om hiermee te ontkomen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers en de daaraan verbonden financiële consequenties. Zij heeft zodoende gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens de werknemers in acht had moeten nemen.

4.9. Voor zover de werknemers hebben aangevoerd dat Kalmire ook onrechtmatig heeft gehandeld omdat de directeur niet bereid was om mee te werken aan een overname van de aandelen door de werknemers door middel van een “management buy out” wordt overwogen dat de werknemers onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat de directeur door de gestelde weigering om mee te werken onrechtmatig jegens de werknemers heeft gehandeld. De vordering tot schadevergoeding kan dan ook niet worden toegewezen op deze grondslag.

4.10. Voor wat betreft het betoog van de werknemers dat Kalmire tevens onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat [directeur] na het faillissement opdrachten heeft doorgesluisd naar Amsonic France geldt dat de werknemers onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat zij persoonlijk door de overheveling van opdrachten schade hebben geleden. Er kan dus ook geen sprake zijn van toewijzing van (een deel van) de vordering tot schadevergoeding op deze grondslag.

4.11. De werknemers hebben recht op vergoeding van de schade die is veroorzaakt doordat Kalmire - ten onrechte – haar eigen faillissement heeft aangevraagd.

Op grond van het bepaalde in artikel 6:97 BW dient de schade te worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.

In het onderhavige geval is van belang dat de aandeelhouders van Kalmire - blijkens de “Minutes” van de aandeelhoudersvergadering van 1 juli 2003 - de activiteiten van de onderneming van Kalmire hoe dan ook niet meer wensten voort te zetten. Indien zij de onderneming op andere wijze hadden beëindigd dan door het aanvragen van het eigen faillissement, zouden de arbeidsovereenkomsten met de werknemers ook zijn beëindigd. Het ligt voor de hand om te veronderstellen dat dit door middel van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter zou zijn gebeurd, omdat via deze weg sneller een beslissing zou kunnen worden verkregen dan wanneer bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) een ontslagaanvraag zou worden ingediend. Hierdoor bestaat aanleiding om bij de begroting van de schade aan te sluiten bij de kantonrechtersformule, die wordt gebruikt bij de berekening van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De werknemers zijn bij de berekening volgens de kantonrechtersformule uitgegaan van een correctiefactor van 1 (als in het geval van een neutrale ontbinding). Zij hebben gesteld dat zij daarbij de gegevens hebben gebruikt die zijn vermeld op pagina 4 van de nota “Entscheidungsoptionen”. Op die pagina is een tabel opgenomen met daarin onder meer vermeld het aan ieder van de werknemers toekomende bruto jaarsalaris, de leeftijd en het aantal dienstjaren van de werknemer. De berekening komt uit op een totaal van € 587.576,00. Voor zover hiertegen verweer is gevoerd, is dit verweer onvoldoende gemotiveerd, aangezien daarbij niet is aangegeven waarom de gegevens die aan de berekening ten grondslag zijn gelegd, niet zouden kloppen.

Het verweer dat een eventuele vergoeding dient te worden vastgesteld op een netto bedrag, wordt gepasseerd, nu de schade wordt gevorderd in verband met het (onrechtmatig) afbreuk doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming, zodat de aard van de schade met zich brengt dat met de fiscale nadelen rekening dient te worden gehouden.

De werknemers hebben gesteld dat de werkelijke inkomensschade aanzienlijk hoger ligt dan de berekende schade en vorderen in dit verband een extra bedrag van € 712.181,00.

Zij hebben daarbij aangevoerd dat zij noodgedwongen vrije ondernemers zijn geworden en daarmee schade hebben geleden door onder meer het verliezen van vakantietoeslagen, dertiende maand, overwerkvergoeding, provisie en tantième, alsmede door het wegvallen van WAO- en WW-dekking, ziektekostenverzekering, auto van de zaak/onkostenvergoeding. Deze vordering zal worden afgewezen, nu de werknemers onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat zij door het onrechtmatig handelen van Kalmire daadwerkelijk genoodzaakt waren om van het werknemerschap over te stappen naar het ondernemerschap. Het feit dat de werknemers de onderneming van Kalmire hebben voortgezet, moet dan ook worden aangemerkt als een eigen, vrije keuze.

4.12. Naast inkomensschade vorderen de werknemers een bedrag van € 254.250,00. Het gaat blijkens het overgelegde overzicht (productie 18 bij conclusie van eis) om aankoopkosten activa, aankoopkosten aandelen, opstartkosten, een waarborgsom, borgtocht voor een lening en advocaatkosten. Volgens de werknemers zijn deze kosten veroorzaakt door de gedwongen overname van activa van Kalmire om in staat te zijn de activiteiten voort te zetten. Deze vordering zal worden afgewezen. Hiervoor is het volgende van belang.

Voor zover deze vordering is gebaseerd op de grondslag dat Kalmire onrechtmatig heeft gehandeld omdat de directeur niet bereid was om mee te werken aan een overname van de aandelen door de werknemers door middel van een “management buy out”, geldt dat, zoals hiervoor reeds is overwogen (rechtsoverweging 4.9), de werknemers onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat de directeur door de gestelde weigering om mee te werken onrechtmatig jegens de werknemers heeft gehandeld. De vordering kan dan ook niet worden toegewezen op deze grondslag. Voor zover de vordering is gebaseerd op de stelling dat Kalmire onrechtmatig heeft gehandeld door misbruik te maken van haar bevoegdheid haar faillissement aan te vragen, geldt dat niet valt in te zien hoe de opgevoerde kosten hiermee in causaal verband staan.

De vordering tot vergoeding van een bedrag van € 128.849,00 (productie 18 bij conclusie van eis) wegens verlies van opdrachten aan Amsonic France zal eveneens worden afgewezen. Deze vordering is kennelijk gebaseerd op de stelling dat Amsonic Branson onrechtmatig heeft gehandeld doordat [directeur] na het faillissement opdrachten heeft doorgesluisd naar Amsonic France. Reeds overwogen is dat onvoldoende is gesteld voor toewijzing van een vordering op deze grondslag (rechtsoverweging 4.10).

4.13. Op grond van het hiervoor overwogene staat vast dat de werknemers uit hoofde van het onrechtmatig handelen van Kalmire in beginsel aanspraak maken op een bedrag van € 587.576,00. Gedaagde partijen hebben nog aangevoerd dat de werknemers geen aanspraak meer kunnen maken op schadevergoeding omdat zij hebben nagelaten de vernietiging van het faillissement te vorderen en hierdoor niet hebben voldaan aan hun schadebeperkingsplicht. Aan de werknemers kan in het onderhavige geval echter niet worden tegengeworpen dat zij geen rechtsmiddel hebben aangewend tegen het vonnis waarbij Kalmire failliet is verklaard, omdat voor het instellen van verzet en hoger beroep zodanig korte termijnen gelden dat aangenomen moet worden dat de werknemers op dat moment geen inzicht hadden in de feitelijke omstandigheden waaronder het faillissement was aangevraagd. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Gedaagde partijen hebben verder nog aangevoerd dat er rekening dient te worden gehouden met het inkomen dat de werknemers ontvangen uit de door hen gevoerde onderneming QSP Holding B.V. en met het vermogen van die vennootschap, omdat dit inkomen en vermogen deels het voordeel zou zijn dat het faillissement voor de werknemers teweeg heeft gebracht. Dit voordeel dient volgens gedaagde partijen in mindering te worden gebracht op de schade. Gedaagde partijen kunnen ook in dit betoog niet worden gevolgd. Van voordeelsverrekening kan alleen sprake zijn indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en de aan de zijde van de werknemers opgekomen voordelen voldoende causaal verband bestaat (HR 1 februari 2002, NJ 2002/122). Er bestaat in het onderhavige geval onvoldoende causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van Kalmire en het inkomen en/of vermogen dat de werknemers uit de door hen voortgezette onderneming hebben ontvangen, omdat dit inkomen en/of vermogen het resultaat is van inspanningen van de werknemers.

4.14. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal de vordering van de werknemers tot een bedrag van

€ 587.576,00 worden erkend.

4.15. Gedaagde partijen zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van de werknemers begroot op

vast recht € 251,00

salaris procureur € 5.160,00 (tarief VII, 2 punten)

totaal € 5.411,00.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart de werknemers niet-ontvankelijk in hun vermeerdering van eis;

5.2. erkent de vordering van de werknemers in het faillissement van Kalmire tot een bedrag van € 587.576,00;

5.3. veroordeelt gedaagde partijen in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de werknemers begroot op € 5.411,00;

5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.

In verband met een herverdeling van werkzaamheden wordt dit vonnis door een andere rechter geschreven dan door degene die de comparitie heeft gehouden.

Dit vonnis is gewezen door mrs. R.M.A.G. van Valderen, S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en J.B. Huizink en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2008.?