6.2.2.1 Historische ontwikkeling en ratio

De houdster- en financieringsverliesregeling is relatief nieuw in de vennootschapsbelasting (vanaf 1 januari 2004) en ingevoerd als reactie op het Bosal-arrest1, waarin het Europese Hof van Justitie bepaalde dat het niet in aftrek toelaten van de rentelasten (louter) ten aanzien van buitenlandse deelnemingen strijdig was met het Europese recht. In het toenmalige art. 13 lid 1 Wet VPB 1969 waren deze rentelasten effectief uitgesloten, omdat deze niet middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst. De wetgever koos er na de Bosal uitspraak voor om voortaan alle rentelasten ten aanzien van zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen in aftrek toe te laten. Deze keuze brengt met zich mee dat de aftrekbare rente bij houdster – en / of financieringsvennootschappen – door veelal het gebrek aan (andere) activiteiten – tot verliezen zou leiden. De wetgever wilde niet dat deze verliezen te verrekenen zouden zijn door de inbreng van winstgevende operationele activiteiten. De Nederlandse heffingsgrondslag zou worden uitgehold indien activiteiten waarvan de winst voordien reeds in Nederland in de heffingsgrondslag werd betrokken, zouden kunnen worden verrekend.2 Tevens werd per 1 januari 2004 als gevolg van het Bosal-arrest een thincap-regeling (art. 10d Wet VPB 1969 oud) ingevoerd. Deze generieke renteaftrekbeperking werd per 1 januari 2013 vervangen door de aftrekbeperking op bovenmatige deelnemingsrente (art. 13l Wet VPB 1969, zie ook hoofdstuk 7.2.3.5).

Houdstervennootschappen met binnenlandse deelnemingen hebben de mogelijkheid een fiscale eenheid aan te gaan met die deelnemingen, waardoor zij onder het bereik van de beperking zouden kunnen uitkomen. Houdstervennootschappen met buitenlandse deelnemingen hebben deze mogelijkheid niet. De Hoge Raad oordeelde in BNB 2011/2443 onder andere dat er geen sprake was van strijd met EU-recht, verwijzend naar het X-Holding-arrest.4 Dit arrest van de Hoge Raad kan inmiddels als achterhaald worden beschouwd. Het Europese Hof van Justitie heeft op 2 september 2015 het arrest gewezen in de Groupe Steria zaak.5 Dit arrest is ook van belang gebleken voor de Nederlandse fiscale eenheid. Op 22 februari 2018 besliste het Europese Hof van Justitie in twee Nederlandse zaken dat uit het Groupe Steria arrest voortvloeit dat in beginsel van elk voordelig element van de Nederlandse fiscale eenheid bepaald zal moeten worden of er een geldige rechtvaardiging is om het voordeel (van de opgaan in gedachte) te beperken tot binnenlandse situaties.6 Het ministerie van Financiën heeft spoedreparatiewetgeving aangekondigd die terugwerkt tot 25 oktober 2017, 11:00 uur (de datum van de conclusie van de Advocaat-Generaal van het Europese Hof van Justitie). De spoedreparatiemaatregelen houden in wezen dat voor de toepassing van bepaalde regelingen voortaan gedaan zal moeten worden alsof er geen fiscale eenheid bestaat. Ik vind het opmerkelijk dat art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB 1969 daarbij niet is genoemd. In hoofdstuk 9 wordt uitgebreid nader ingegaan op de gevolgen van de per-element benadering voor het fiscale eenheidsregime.