2.3.9 Nieuw BW

De heersende leer heeft de visie van Eggens niet gevolgd. In de tiende druk van het deel Zakenrecht uit de Asser-serie uit 1975 werd ‘het aangaan van verbintenissen’ bij de vestiging van een zakelijk recht gewijzigd in ‘het scheppen van bevoegdheden en verplichtingen die niet in de omschrijving van het recht zelf begrepen zijn’.1 Hierdoor bleef in het midden of die bevoegdheden en verplichtingen zakelijk of obligatoir van aard waren, dat was een vraag geworden. De doctrine zag hier nu dus wel een probleem, maar verwierp de visie van Eggens dat dit twee kanten van dezelfde medaille waren. De toelichting op het Nieuw BW beantwoordde deze vraag met het voldoende verband-vereiste en dat leek een oplossing, maar was het niet. Het voldoende verband-vereiste betreft namelijk alleen de zakelijke werking van bedingen, impliciet wordt dan geen verbintenis meer aangenomen en gaat het over de vraag of de voorwaarden deel uitmaken van het zakelijk recht of niet. Het algemeen deel van de elfde druk van het handboek Asser zakenrecht uit 1980 en de twaalfde druk uit 1985, beide bewerkt door Beekhuis, herhalen deze passage:

De vraag naar de aard van verbintenissen die voortvloeien uit een beperkt recht wordt volgens de doctrine aldus beslist in het voordeel van de zakelijke last. 3 Verbintenissen kunnen geen deel uitmaken van de inhoud van een zakelijk recht.

In het jaar van de inwerkingtreding van het Nieuw BW publiceerde E.B. Rank-Berenschot een invloedrijk proefschrift over de scheidslijn tussen goederenrecht en verbintenissenrecht.4 Het onderzoek bevat een inventarisatie van theorieën over het onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke rechten, zowel historisch als rechtsvergelijkend, en besteedt veel aandacht aan de wijzigingen die het nieuwe BW met zich bracht. Volgens de klassieke leer van het strikte onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke rechten vloeien uit de rechtsverhouding tussen eigenaar en beperkt gerechtigde in beginsel geen verbintenissen voort. Een in het kader van een beperkt recht opgelegde verplichting moest onder OBW beschouwd worden als een kwalitatieve verplichting en niet als een persoonlijke verplichting of verbintenis.5 Het niet nakomen van die verplichting werd beschouwd als een inbreuk op een zakelijk recht. In het nieuwe BW wordt een aantal verplichtingen voor beperkt gerechtigden geregeld waarbij zakelijke werking is beoogd, maar die niet passen in het tweedelige schema van zakelijke en persoonlijke rechten. Deze verplichtingen moeten geduid worden als ‘wettelijke kwalitatieve verbintenissen van zakelijke herkomst’.6 Niet nakoming van deze met het zakelijke recht samenhangende verplichtingen vormt een inbreuk op een zakelijk recht. Wanneer de verplichting echter volgt uit de overeenkomst tot vestiging van het recht, wordt inbreuk gekarakteriseerd als wanprestatie.7 Dat verplaatst de vraag naar de bron van de verbintenis, de overeenkomst tot vestiging of het zakelijk recht zelf, wat lastig te bepalen is indien de gehele inhoud van het zakelijk recht al in de overeenkomst tot vestiging is opgenomen, al dan niet door middel van een verwijzing naar algemene erfpachtvoorwaarden. Dat de canonverplichting naar NBW een kwalitatieve verbintenis met een verbintenisrechtelijk karakter vormt blijkt uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtsopvolger voor niet betaalde canon gedurende maximaal vijf jaar, ingevoerd bij art. 5:92 lid 2 BW, en uit de opzegging van het recht op grond van wanbetaling, ingevoerd bij art. 5:87 lid 2 BW. De introductie in het nieuwe BW van de kwalitatieve verplichting, in art. 6:252 BW beperkt tot verplichtingen tot dulden en niet doen, lijkt het mogelijk te maken om op verplichtingen die in de wet geregeld zijn het verbintenissenrecht van overeenkomstige toepassing te verklaren. Of dat in individuele gevallen ook zo zou zijn heeft de wetgever overgelaten aan de rechtspraak.

Rank-Berenschot ontwikkelt vervolgens een eigen voorstelling van beperkte zakelijke rechten en hun positie binnen de dichotomie persoonlijke versus zakelijke rechten en werkt deze uit in vier rechtsgevolgen.8 Zij ontwikkelt een alternatief voor de heersende leer die voor het ontstaan en de aard van beperkte rechten het afsplitsingsmodel hanteerde. Het aanknopingspunt voor het alternatieve model is dat de betrokkenen de verhouding ervaren als een relatie tussen personen en dat zij de inhoud van het beperkte recht primair contractueel bepalen. Dat vormt een beter uitgangspunt dan de kunstmatige constructie van het onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke rechten zoals ontwikkeld in de rechtsleer, waarin het beperkte zakelijke recht zich alleen onderscheidt van het persoonlijke recht in voorwerp en gradatie. Waar de wet geen voorschriften geeft ten aanzien van deze inhoud zijn de betrokkenen vrij hun eigen regels vast te leggen. De rechtsverhouding ontstaat bij de overeenkomst die tevens de titel van vestiging is en die niet is uitgewerkt na vestiging, maar gedurende de looptijd van het recht blijft bestaan. Deze rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een ‘kwalitatief bepaalde obligatoire verbintenis of een duurovereenkomst’. Op deze primair obligatoire rechtsverhouding is het gehele verbintenissenrecht van toepassing: ‘Het begrip zakelijk recht kon worden herleid tot een relatie van persoon tot persoon.’9 Rank-Berenschot sluit met deze opvatting aan bij een verschuiving van de aandacht in het vermogensrecht van het goederenrecht naar het verbintenissenrecht.10 Zij maakt onderscheid naar de bron van de verschillende soorten bevoegdheden die inhoud van het beperkt recht uitmaken: sommige bevoegdheden volgen uit de wet, andere zijn kwalitatief en weer andere obligatoir.11 Dat neemt niet weg dat op alle inhoud de regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, ook ten aanzien van rechtsopvolgers van de eerste contractanten. Het publicatievereiste waarborgt immers de kenbaarheid van zakelijke rechten en verplichtingen.12

Ook de poging van Rank-Berenschot om verbintenissen uit zakelijke rechten te onderwerpen aan het regime van het verbintenissenrecht is niet de heersende leer geworden. In zijn bespreking van haar proefschrift betuigde de Tilburgse hoogleraar H.C.F. Schoordijk (1926-2018) zijn instemming met de poging en ontwikkelde de contouren van een eigen opvatting over het rechtskarakter van beperkte rechten.13 Naar zijn mening is er bij beperkte rechten sprake van een verzakelijking van verbintenissen. De rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter is in wezen obligatoir, maar wordt door de wet, als gevolg van de vereiste vestigingshandeling, verzakelijkt. De erfpachtovereenkomst, de overeenkomst waarbij een erfpachtrecht wordt gevestigd, moet rechtstheoretisch uiteraard worden aangemerkt als een obligatoire overeenkomst, maar anders dan Meijers die van oordeel was dat deze overeenkomst na vestiging was uitgewerkt, is Schoordijk met Rank-Berenschot van mening dat deze overeenkomst blijft bestaan en zakenrechtelijke gevolgen heeft in die zin dat na vestiging de bevoegdheden en verplichtingen uit de overeenkomst tot vestiging krachtens de wet worden verzakelijkt. Verzakelijkt wil zeggen dat opvolgende grondeigenaren en erfpachters er eveneens aan gebonden zijn.14 Schoordijk sluit aan bij de opvattingen van Diephuis uit 1886 en Suijling uit 1940 die ook spraken over een in oorsprong obligatoire en vervolgens krachtens de wet verzakelijkte rechtsverhouding tussen grondeigenaar en erfpachter.

Het aansprekende aan de theorieën van Rank-Berenschot en Schoordijk is dat deze uitgaan van wat er feitelijk gebeurt en hoe betrokkenen die rechtsverhouding ervaren. Beide rechtsgeleerden nemen de feitelijke verhoudingen tot uitgangspunt in plaats van te denken in abstracte systemen en het toepassen van het systeem van de wet op concrete situaties.15 Helaas bood de recensie Schoordijk te weinig ruimte voor een uitwerking van de gedachte dat de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter als obligatoir moet worden opgevat. Zo bleef in het midden of de regels van het verbintenissenrecht altijd van toepassing zijn of dat daar voorwaarden aan gesteld moeten worden.

De benadering van Schoordijk heeft invloed gehad. Van Velten adresseerde in zijn preadvies over privaatrechtelijke aspecten van stedelijke erfpacht de toepasselijkheid van Boek 6 BW op zakelijke rechten, in het bijzonder op de rechten van erfpacht en opstal.16 Dit betreft de voor de praktijk relevante vraag:

Van Velten herhaalt het voorbeeld van de vraag of de erfverpachter bij wanbetaling van de canon op grond van art. 5:87 lid 2 BW twee jaar dient te wachten alvorens hij maatregelen kan nemen of dat hij tevens en eerder de middelen van Boek 6 BW kan inzetten. In de visie van Rank-Berenschot kan de grondeigenaar alleen ageren op grond van de inbreuk op zijn recht, terwijl volgens Schoordijk Boek 6 BW direct van toepassing is op de in een zakelijk jasje gegoten verbintenissen tussen erfverpachter en erfpachter. Van Velten sluit zich bij de laatste opvatting aan, omdat ‘niet valt in te zien waarom de scheiding tussen het goederenrecht en het verbintenissenrecht zo dogmatisch dient te worden getrokken.’18 Toepassing van het instrumentarium van Boek 6 BW is in zijn visie in de regel gegeven, maar wordt ingeperkt door de regels van Boek 5 BW.

In recent onderzoek zijn diverse aspecten van de rechtsverhouding grondig onder de loep genomen. Rechtsgeleerde T.H.D. Struycken onderzocht in zijn veelomvattende promotieonderzoek naar de numerus clausus in het goederenrecht de rol en functie van het gesloten stelsel van beperkte rechten in de ontwikkeling van het vermogensrecht onder invloed van ‘het verschijnsel van relativering van rechten’.19 In dit kader besteedde hij aandacht aan de inhoud van beperkte rechten. Relativering houdt in dat de uitoefening van absolute rechten niet uitsluitend wordt getoetst aan de tekst van de afspraken uit de vestigingsakte, zoals in het goederenrecht vanwege het publiciteitsvereiste gebruikelijk is, maar bijvoorbeeld ook aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, ook omstandigheden die niet direct uit de vestigingsakte kenbaar zijn. Deze ontwikkeling brengt een verschuiving van de aandacht met zich van de fase van de vestiging en het ontstaan van subjectieve rechten naar de fase van de uitoefening en de beëindiging van subjectieve rechten, en doet zich ook in het goederenrecht voor, bijvoorbeeld en juist bij beperkte rechten.20 Het is volgens Struycken de verschuiving van het statische goederenrecht naar het dynamische verbintenissenrecht.21 De tendens tot relativering heeft in de rechtsontwikkeling geleid tot een grotere rol voor de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht.22 In het nieuwe BW komt de ontwikkeling tot uiting in de overeenkomstige toepassing van art. 6:248 BW op de vestiging van beperkte rechten en in de nieuwe imprévision-bepalingen zoals art. 5:97 BW. Struycken onderzocht het effect van deze deels nieuwe instrumenten ‘om in te grijpen in maatschappelijk ongewenste partijarrangementen’.23 De wet heeft de rechter vanaf 1992 een aantal instrumenten gegeven om de uitoefening en beëindiging van zakelijke rechten te kanaliseren, zoals de imprévision-bepalingen waarmee in het algemeen belang goederenrechtelijke rechten gewijzigd of opgeheven kunnen worden en bepalingen die goederenrechtelijke rechten onder de reikwijdte van de redelijkheid en billijkheid brengen, via een schakelbepaling of via het leerstuk misbruik van recht.24 De leerstukken redelijkheid en billijkheid, uitleg en onvoorziene omstandigheden komen in het vervolg van dit onderzoek nog vaak aan de orde.

Ten aanzien van de toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid geldt dat de rechtshandeling tot vestiging van een beperkt recht een overeenkomst is zodat art. 6:248 BW en art. 6:2 BW hierop direct van toepassing zijn. Art. 6:216 BW verwijst naar ‘andere meerzijdige rechtshandelingen’ en moet volgens Struycken niet zo begrepen worden dat de rechtsverhouding tussen hoofd- en beperkt gerechtigde aan de werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onderworpen is. Een rechtsverhouding of rechtsbetrekking is immers iets anders dan de door art. 6:216 BW vereiste rechtshandeling.25 Struycken geeft het voorbeeld van de verhouding tussen de erfverpachter en een rechtsopvolgende erfpachter, waaraan geen contractuele verhouding tussen partijen ten grondslag ligt.26 Ik vind dat niet sterk, het arrest Haagse erfpacht wordt inmiddels beschouwd als grondslag voor de stelling dat de eisen van redelijkheid en billijkheid de verhouding tussen de erfverpachter en de voormalige erfpachter beheersen indien partijen onderhandelen over heruitgifte of anderszins nog zaken met betrekking tot het afgelopen erfpachtrecht moeten worden afgehandeld.27 In dit geval was er zeker geen sprake van dat alle erfpachters nog dezelfde waren als op het moment van vestiging 75 jaar eerder zodat bij de opvolgende erfpachters, wier rechtsverhouding met de gemeente niet door overeenkomst tot stand was gekomen, de verhouding toch werd beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De kwalitatieve werking brengt mee dat tussen erfverpachter en opvolgend erfpachter vele verbintenissen bestaan die terug te voeren zijn op de oorspronkelijke overeenkomst tot vestiging van het erfpachtrecht. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid omvatten immers niet alleen de rechtshandeling zelf, maar ook de gevolgen ervan. De meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling omvat het ontstaan van kwalitatieve verbintenissen, die als verbintenis onder de werking van art. 6:2 BW vallen. Ten aanzien van de verbintenisrechtelijke elementen van de rechtsverhouding tussen erfverpachter en erfpachter mag de toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden aangenomen, ongeacht de wijze waarop het recht is ontstaan.28 Voor de overige elementen van de rechtsverhouding tussen beperkt gerechtigde en hoofdgerechtigde kan met Struycken een analoge toepassing worden aangenomen.29

De uitdieping van de ratio en de toepassing van oorspronkelijk verbintenisrechtelijke instrumenten op de beëindiging van beperkte rechten vormt een belangrijke verdienste van het onderzoek van Struycken, ook al pleit hij voor een zeer terughoudend gebruik. Beide instrumenten, de imprévision en de toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, al dan niet via de rechtsfiguur misbruik van bevoegdheid, zijn volgens de analyse van Struycken ingevoerd in het nieuwe BW als tegenwicht voor de verruimde kaders voor de vestiging van beperkte rechten. Als partijen meer mogelijkheden hebben om bevoegdheden en verplichtingen tot onderdeel van een beperkt recht te maken bestaat het risico dat meer onverwachte en ongebruikelijke rechten en bevoegdheden zullen opduiken in bijvoorbeeld erfpachtvoorwaarden. Om in de uitoefening daarvan de scherpe kantjes ervan af te kunnen halen heeft de rechter meer instrumenten gekregen om voorwaarden te toetsen en, indien de belangenafweging daartoe noopt, de voorwaarden te wijzigen of het recht te beëindigen.30

In 2013 vormde het onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht opnieuw voorwerp van onderzoek. A.F. Mollema onderzocht in haar proefschrift de plaats van het beperkte recht in het vermogensrecht en ontwikkelde een eigen dogmatisch model van het beperkte recht in algemene zin, gebaseerd op historische en systematische grondslag.31 Kenmerk van het model is de vereenzelviging van eigendom en zaak als twee zijden van hetzelfde begrip met een juridische kant, de eigendom, en een feitelijke kant, de zaak. Een beperkt recht vormt een belasting van deze twee-eenheid van zaak en eigendom, zowel een directe belasting van de zaak als een belasting van het eigendomsrecht van de zaak.32 Mollema werkt in dit model de verhouding tussen beperkt recht en hoofdrecht uit en stelt daarbij de vraag centraal welke bevoegdheden tot inhoud van het beperkt recht gemaakt kunnen worden. Vanuit dit goederenrechtelijk oogpunt komt Mollema niet toe aan de rechtsverhouding tussen hoofdgerechtigde en beperkt gerechtigde, anders dan de constatering dat de bevoegdheden en verplichtingen van eigenaar en beperkt gerechtigde kwalitatief zijn, maar geen kwalitatieve verbintenissen.33 Mollema is van mening dat Rank-Berenschot de gedachte van de rechtsverhouding als een kwalitatieve verbintenis te ver had doorgevoerd en is er niet van overtuigd dat de wijze waarop betrokkenen de rechtsverhouding ervaren leidend dient te zijn voor de rechtsleer.34 Erfpachter en erfverpachter staan in haar model tot elkaar in een indirecte goederenrechtelijke rechtsverhouding via hun machtsverhouding tot de onroerende zaak en zowel de eigendom als het beperkt recht kunnen bevoegdheden en verplichtingen inhouden. De rechtsverhouding tussen erfverpachter en erfpachter verloopt via hun respectievelijke verhouding tot de onroerende zaak. De regels van het verbintenissenrecht zijn alleen direct van toepassing waar de wetgever dit heeft bepaald en kunnen voor het overige waar nodig analoog worden toegepast indien de omstandigheden van het geval daar aanleiding toe geven.35 Mollema geeft voorbeelden van erfpachtvoorwaarden die alle onder de wettelijke regeling te brengen zijn zodat er geen noodzaak is de regels van het verbintenissenrecht van toepassing te verklaren. Een waarschuwing is wel op zijn plaats voor de uitgifte van grond in erfpacht door gemeenten omdat hier sprake is van een ongelijkwaardige rechtsverhouding zodat gewaakt moet worden voor een te grote machtspositie van overheden, de doorkruisingsleer is nog immer actueel.36 Met deze opvatting zijn we grotendeels weer terug bij de opvatting van Meijers, aangevuld met de analoge toepassing van het verbintenissenrecht waar de omstandigheden van het geval dat nodig maken. Koops noemde dit in zijn bespreking een nieuwe visie op de inhoud van beperkte rechten, ik houd het eerder op een variant van een bekende visie.37

Een heel andere visie op de rechtsverhouding verwoordt F.J. Vonck in zijn proefschrift over de flexibiliteit van het recht van erfpacht, waarin onder meer de zakelijke werking van erfpachtvoorwaarden, met als invalshoek de partijvrijheid, wordt onderzocht.38 De grenzen van die partijvrijheid, welke onderwerpen partijen nog wel in erfpachtvoorwaarden, als onderdeel van het erfpachtrecht en dus met zakelijke werking, kunnen regelen en welke niet, wordt gevonden in de wet, in de vorm van titel 5.7 BW, en in het stelsel van de wet, in de vorm van de numerus clausus. De wet biedt enerzijds veel ruimte aan de partijvrijheid omdat slechts enkele onderwerpen dwingendrechtelijk geregeld zijn, terwijl anderzijds de numerus clausus die partijvrijheid juist sterk lijkt te beperken. Uit het onderzoek blijkt echter dat die beperkingen meevallen zolang de onderwerpen die partijen in de erfpachtvoorwaarden regelen direct gebaseerd zijn op de wettelijke regeling, voldoende verband hebben met onderwerpen die wel wettelijk geregeld zijn, de in erfpacht gegeven onroerende zaak en de machtsverhouding over die onroerende zaak betreffen, het geen verplichtingen zijn die de eigenaar zelf ook niet heeft en de verhandelbaarheid van het erfpachtrecht en/of de onroerende zaak niet onnodig beperken.39 Vonck geeft hiermee een gedetailleerde uitwerking van het voldoende verband-vereiste uit de parlementaire geschiedenis. In navolging van Reepmaker onderscheidt hij ten eerste bedingen die mogelijk zijn op grond van de wet, en ten tweede bedingen over onderwerpen waarover de wet zwijgt. De eerste hebben steeds zakelijke werking, de tweede alleen als aan het voldoende verband-vereiste is voldaan. Vonck vult dit criterium aan met het vereiste dat het beding de machtsverhouding over de onroerende zaak moet betreffen40 en in verband moet staan met een door de wet toegelaten bepaling.41 Dit genuanceerde stelsel zal de praktijk voldoende mogelijkheden bieden om erfpachtvoorwaarden naar wens in te richten, vooral art. 5:89 lid 1 BW over de bestemming van de onroerende zaak biedt partijen veel ruimte voor maatwerk.

Partijvrijheid of contractvrijheid vormt het leidende beginsel van het contractenrecht dat ervan uit gaat dat partijen in een gelijkwaardige verhouding tot elkaar staan. Volgens Vonck is dat bij erfpachtrechten doorgaans het geval.42 Zijn onderzoek betreft primair de inhoud van het erfpachtrecht en de beperkingen die daaraan vanuit het goederenrecht gesteld worden. Het verbintenisrechtelijke beginsel van de contractvrijheid geldt daarbij onverkort in de zin dat partijen die een beperkt recht vestigen alles wat zij wensen tot onderdeel van hun rechtsverhouding kunnen maken, al is het niet altijd met zakelijke werking. Het gesloten systeem van zakelijke rechten zoals vastgelegd in art. 3:8 en 3:81 lid 1 BW vormt een beperking van de contractvrijheid van erfpachter en erfverpachter. In de parlementaire geschiedenis van het nieuwe BW is het criterium gesteld dat bedingen die in strijd zijn met het wezen van het erfpachtrecht of onvoldoende verband daarmee hebben geen goederenrechtelijke werking kunnen hebben.43

Vonck besteedt in dit kader ook aandacht aan de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter. Deze rechtsbetrekking wordt in het leven geroepen met de vestiging van een erfpachtrecht.44 Onder verwijzing naar het ontstaan van het recht als variant op het contractuele recht van huur en verhuur, stelt Vonck dat het erfpachtrecht al vanaf de Oudheid gekenmerkt wordt door een contractuele en flexibele aard.45 De regelende aard van de erfpachttitel in het OBW bevestigde het contractuele aspect van het recht en Vonck kwalificeert de rechtsfiguur ten tijde van de ontwikkeling van het OBW als ‘een min of meer contractuele verhouding met zakelijke werking’.46 Het scherpe onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht kwam in de Nederlandse rechtsleer pas in de tweede helft van de negentiende eeuw in zwang en werd bevestigd door de Hoge Raad in het arrest Blaauboer/Berlips uit 1905, waarmee de partijvrijheid werd beperkt. Omdat in het goederenrecht geen contractvrijheid zou gelden komt de vraag op of binnen het goederenrecht een flexibel recht van erfpacht mogelijk is. Vonck zoekt voor de toepassing van het verbintenissenrecht op erfpachtverhoudingen dus aansluiting bij de historische aard van het recht. Hij maakt geen duidelijk onderscheid tussen een goederenrechtelijke en een verbintenisrechtelijke kant van het erfpachtrecht en gebruikt de termen erfpachtrecht en rechtsverhouding door elkaar.47 Ten aanzien van de plaats van beperkte rechten in het stelsel van de wet staat Vonck een visie voor waarin beperkte rechten zelfstandige rechten zijn die naast het eigendomsrecht op de zaak rustten.48 Hij verwerpt het afsplitsingsmodel en acht in erfpachtvoorwaarden ook verplichtingen tot een doen mogelijk mits het bevoegdheden en verplichtingen zijn die de grondeigenaar ook kon uitoefenen en verder aan de genoemde criteria is voldaan.

Vonck stuitte in zijn onderzoek naar de ruimte voor de partijvrijheid op de grenzen van het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. Hij doet geen definitieve uitspraak over de aard van de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter, maar onderscheidt wel een goederenrechtelijke en een verbintenisrechtelijke kant aan deze rechtsverhouding. Hij beschouwt het beperkt recht niet als een afsplitsing van eigendom, maar als een zelfstandig recht dat bevoegdheden en verplichtingen voor beide partijen kan omvatten. De inhoud van die bevoegdheden en verplichtingen wordt begrensd door de wet en door criteria die volgden uit de ratio van het gesloten stelsel waarbij de wet als uitgangspunt fungeert. Bevoegdheden en verplichtingen moeten beschikkingsmacht over de onroerende zaak betreffen, maar kunnen daarnaast ook kwalitatieve verplichtingen van partijen jegens elkaar zijn. In dat laatste geval zijn de regels van het verbintenissenrecht van toepassing. Voor de kwalificatie van de rechtsverhouding als goederenrechtelijk of verbintenisrechtelijk hangt het er dus vanaf welk onderdeel van die rechtsverhouding in het geding is.

Als ultieme toets van de relatie tussen erfpachter en erfverpachter onderzocht Vonck het faillissement van een der partijen, waarbij onderscheid kan worden gemaakt tussen de relatie tussen persoon en goed en de relatie tussen hoofd- en beperkt gerechtigde.49 De relatie tussen persoon en goed is goederenrechtelijk van aard, eenieder dient zich van inbreuk op deze relatie te onthouden, ook in faillissement. De relatie tussen hoofd- en beperkt gerechtigde is echter van obligatoire aard en bevat kwalitatieve verbintenissen in de verplichtingen die tussen deze personen zijn afgesproken en die geen objectieve rechtsplichten zijn. Hét voorbeeld van een dergelijke verplichting is uiteraard canonbetaling, hierop zijn de regels van het verbintenissenrecht direct van toepassing, ook in faillissement.50 Vonck trekt geen definitieve conclusie over de aard van de rechtsverhouding, maar blijft bij de constatering dat sprake is van ‘een haast contractuele relatie’.51 Met dit onderzoek wil ik deze gedifferentieerde benadering van de rechtsverhouding en de verschillende soorten erfpachtvoorwaarden handen en voeten geven.

Omdat de opvattingen van Snijders zoals hij die heeft neergelegd in zijn samen met Rank-Berenschot geschreven handboek goederenrecht een belangrijke inspiratiebron voor mijn onderzoek vormen, behandel ik deze als laatste in dit overzicht van de doctrine. In de inleiding komt Snijders met een eigen visie op het onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht. Het goederenrecht moet zich naar zijn mening bezighouden met de rechtsposities van personen ten opzichte van goederen waarbij kenmerkend is dat rechthebbenden op goederen die rechten in beginsel tegenover iedereen kunnen handhaven.52 Het onderscheid tussen absolute en relatieve rechten ligt ten grondslag aan het huidige en het vorige BW en werd bevestigd in het arrest Blaauboer/Berlips, maar vormt geen strikt en onaantastbaar onderscheid:

Aan de dogmatische discussie over het onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht voegt Snijders een eigen rechtspositieleer toe.54 Volgens de rechtspositieleer verkrijgen personen door middel van het objectieve recht een zekere rechtspositie ten opzichte van goederen die goederenrechtelijke rechten worden genoemd en waaraan de essentiële rechtsgevolgen exclusiviteit, prioriteit, volgrecht en separate behandeling in faillissement verbonden zijn. Ten aanzien van persoonlijke rechten gelden deze rechtsgevolgen alleen indien dat afzonderlijk is bepaald. Het onderscheid tussen goederenrechtelijke rechten en persoonlijke rechten blijft dus in stand, maar als verschillende dimensies en niet als een strikte scheiding. Rechtsposities kunnen betrekking hebben op zaken en op vermogensrechten en zij kunnen toekomen aan een of meer personen. Naar de mening van Snijders biedt het goederenrecht uitdrukkelijk ruimte voor rechtsbetrekkingen tussen personen in het kader van rechtsposities met betrekking tot goederen:

Volgens deze leer regelt het goederenrecht de rechtsposities van personen in verhouding tot goederen en worden relaties tussen personen, ook wanneer die relaties betrekking hebben op goederen, geregeerd door het verbintenissenrecht. Omdat op goederen meerdere beperkte rechten gevestigd kunnen worden komt de rechtsbetrekking tussen personen bij uitstek in beeld bij de vestiging van beperkte rechten. Daarbij ontstaat altijd een verhouding tussen hoofdgerechtigde en beperkt gerechtigde:

Beperkte rechten kennen dus volgens de rechtspositieleer een verbintenisrechtelijke dimensie naast de goederenrechtelijke. Het onderscheid tussen absolute en relatieve rechten blijft bestaan, maar Snijders kiest in aansluiting op de wetgeving en mede met het oog op de behoeften van de praktijk voor een tweedelig stelsel van goederenrechtelijke en persoonlijke rechten dat met een fijnmazig systeem van regels en uitzonderingen houvast kan bieden bij de rechtsvinding. Hij bespreekt in het kader van de rechtspositieleer ook de visie van Eggens.57 De verwijzing naar Eggens past in de lijn van het voorgestane tweedelige stelsel van goederenrechtelijke en persoonlijke rechten en lijkt erop te duiden dat de auteur een constructie voorstaat met twee vermogensrechtelijke dimensies van eenzelfde rechtsbetrekking in plaats van een scherp onderscheid tussen goederen- en verbintenissenrecht.58

Rank-Berenschot volgt de rechtspositieleer niet en onderscheidt bij haar behandeling van het recht van erfpacht op klassieke wijze tussen de verplichting tot vestiging van een erfpachtrecht die volgt uit de overeenkomst die aan de vestiging van het recht ten grondslag ligt en de overige inhoud van het erfpachtrecht die na vestiging volgt uit het erfpachtrecht zelf:

Daarnaast kunnen partijen bij de titel andere rechten en verplichtingen met uitsluitend obligatoire werking zijn overeengekomen, die transformeren niet tot zakelijk werkende inhoud van het beperkt recht. De bespreking van de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter volgt de wettelijke regeling.60 Ten aanzien van sancties is er een dogmatisch verschil tussen goederenrecht en verbintenissenrecht:

De stelling dat de verplichtingen die tot de inhoud van het beperkt recht behoren voortvloeien uit het beperkte recht zelf en de stelling dat tussen erfverpachter en erfpachter geen contractuele relatie bestaat en dus het verbintenissenrecht niet van toepassing is, vind ik moeilijk te rijmen met de eerder door Snijders verkondigde rechtspositieleer dat de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter een verbintenisrechtelijke verhouding is, waarop de regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn. Rank-Berenschot sluit hier aan bij de klassieke leer zoals onder meer verwoord door Meijers.