Rb. Rotterdam, 07-08-2003, nr. MEDED02/259-RIP

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 02/259-RIP

Uitspraak

in het geding tussen

Texaco Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,

gemachtigde mr. T. M. Snoep, advocaat te Den Haag,

en

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 6 juli 2001 heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd wegens niet medewerken aan een onderzoek ingevolge de Mededingingswet (hierna: Mw).

Eiseres heeft bij brief van 16 augustus 2001 tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 14 december 2001, verzonden op 17 december 2001 (hierna: het bestreden besluit), heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit is namens eisers bij brief van 24 januari 2002, aangevuld bij brief van 1 maart 2002, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 26 juni 2002 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2003. Eiseres heeft zich laten vertegen-woordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. M.C. Hill, hoofd juridische zaken van Texaco Nederland B.V. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. A. le Guellec, jurist bij de Nederlandse mededingingsautoriteit.

2. Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder toezichthouder verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Artikel 5:13 van de Awb bepaalt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

In artikel 5:16 is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen.

Artikel 5:20, eerste lid, van de Awb verplicht een ieder aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Mw zijn de bij besluit van verweerder aangewezen ambtenaren van de mededingingsautoriteit belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Mw. Ingevolge artikel 52 van de Mw zijn deze ambtenaren eveneens belast met het onderzoek.

Artikel 53 van de Mw luidt als volgt:

"Indien de in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming of ondernemersvereniging een overtreding heeft begaan, is er geen verplichting aan de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging terzake een verklaring af te leggen. De betrokken worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd."

Artikel 69, eerste en tweede lid van de Mw, luidde ten tijde van het bestreden besluit als volgt:

"1. De directeur-generaal kan degene, die jegens de in artikel 50, eerste lid, of artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren in strijd handelt met artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, een boete opleggen van ten hoogste fl. 10.000,-.

2. De directeur-generaal legt geen boete op indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt."

2.2 Feiten en standpunten van partijen

Op 25 april 2000 heeft verweerder een aanvraag van Tango C.V. (hierna: Tango) om toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw ontvangen. Tango stelde dat vier exploitanten van Texaco-benzinestations in de omgeving van Nijmegen in reactie op de opening van een benzinestation door Tango onderling hun prijzen hadden afgestemd en hun prijzen tot onder de kostprijs hadden verlaagd met als doel Tango van de markt te drukken.

Verweerder heeft een onderzoek doen instellen naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw. Bij faxbericht van 8 maart 2001 heeft een op grond van artikel 50, eerste lid, van de Mw aangewezen toezichts- en onderzoeksambtenaar van verweerder op grond van artikel 5:16 van de Awb eiseres verzocht om enkele vragen te mogen stellen aan bepaalde, nader genoemde, werknemers, werkzaam bij eiseres of bij een door eiseres geëxploiteerd benzinestation (hierna ook: de werknemers).

Eiseres heeft bij faxbericht van 14 maart 2001 aangegeven geen gevolg te geven aan het verzoek van verweerder, omdat zij zich hiertoe op grond van de Awb niet verplicht acht. Eiseres heeft voorgesteld dat verweerder zich in plaats daarvan tot haar, nader genoemde, wettelijk vertegenwoordiger zou wenden.

Bij brief van 15 maart 2001 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat zij op grond van de Awb een medewerkingsplicht heeft, die haar verplicht om de werknemers te laten horen. Verweerder heeft eiseres nogmaals in de gelegenheid gesteld aan zijn verzoek te voldoen, tot uiterlijk 19 maart 2001, 10.00 uur. Hij heeft eiseres daarbij gewezen op artikel 69, eerste lid, van de Mw.

Eiseres heeft bij brief van 19 maart 2001 wederom op nadere gronden aangegeven niet aan het verzoek van verweerder te zullen voldoen.

Bij brief van 21 maart 2001 heeft verweerder eiseres gemotiveerd medegedeeld dat en waarom het verzoek om informatie van de betrokken werknemers nodig is voor het onderzoek. Daarnaast heeft hij aan eiseres nogmaals een termijn gegeven om alsnog aan de vordering te voldoen, tot uiterlijk 23 maart 2001, 10.00 uur. Hij heeft daarbij voorts aangekondigd bij niet-medewerking van eiseres een rapport op te maken als bedoeld in artikel 77 van de Mw.

Bij faxbericht van 23 maart 2001 heeft eiseres vastgehouden aan haar eerdere zienswijze en heeft zij wederom te kennen te geven dat verweerder slechts inlichtingen kan vragen aan de door haar aangeduide wettelijk vertegenwoordiger.

Na een rapport als bovenbedoeld te hebben opgemaakt, heeft verweerder bij besluit van 6 juli 2001 aan eiseres een boete opgelegd van fl 10.000,- wegens niet-medewerking.

In bezwaar heeft eiseres - kort gezegd - de volgende gronden aangevoerd:

- Als al aangenomen moet worden dat verweerder van eiseres heeft gevorderd inlichtingen te verschaffen via enkele met naam genoemde personen die niet haar vertegenwoordigers zijn, dan is deze vordering onbevoegd gegeven, aangezien verweerder niet de bevoegdheid heeft rechtstreeks of via de werkgever inlichtingen te vorderen van individuele werknemers van ondernemingen, zodat geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 5:20 van de Awb.

- De verplichting voor eiseres medewerking te verlenen aan het verstrekken van inlichtingen door haar werknemers heeft tot gevolg dat een effectief beroep op haar eigen zwijgrecht wordt uitgehold omdat aan die werknemers zelf het zwijgrecht niet toekomt, en de vordering van verweerder is daarom in strijd met de artikelen 6 lid 1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, 14 lid 3, sub g van het Internationaal Verdrag Burgerlijke en Politieke Rechten en 53 van de Mw.

- Verweerder was niet bevoegd de desbetreffende inlichtingen te vorderen omdat, gelet op artikel 5:13 van de Awb, een dergelijke vordering niet redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak nodig was.

- Verweerder had eiseres geen boete mogen opleggen omdat - indien al sprake zou zijn van overtreding van artikel 5:20 van de Awb - eiseres wegens onduidelijkheid over de (uitleg van de desbetreffende wettelijke bepalingen van deze overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

- Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom een (maximale) boete is opgelegd.

In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres van 16 augustus 2001 ongegrond verklaard. Naar het oordeel van verweerder volgt uit de relevante wetsbepalingen dat de toezichthouder bevoegd is van een ieder inlichtingen te vragen, hetgeen niet alleen de onderneming zelf omvat c.q. haar officiële wettelijke vertegenwoordiger maar ook de werknemers die kennis hebben van feiten en gedragingen waarop het onderzoek is gericht. Een andere zienswijze zou de bevoegdheid van de toezichthouder te veel beperken. Verweerder heeft in het onderhavige geval van eiseres gevorderd de desbetreffende werknemers in de gelegenheid te stellen enkele vragen te beantwoorden en is van mening daarmee niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel te hebben gehandeld. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat indien eiseres de van haar gevorderde medewerking had verleend door de werknemers namens de onderneming vragen te laten beantwoorden, aan die werknemers het zwijgrecht zou toekomen en er dus geen sprake kan zijn van uitholling van het zwijgrecht van de onderneming. Tenslotte stelt verweerder omtrent de boete dat aan eiseres geen beroep toekomt op onduidelijkheid van de wet en wetsgeschiedenis. Het opleggen van de maximale boete voor het niet naleven van de medewerkingsplicht acht verweerder, nu niet gebleken is van verzachtende omstandigheden, passend en niet onevenredig.

In beroep heeft eiseres gepersisteerd bij haar standpunt. Verweerder heeft de beroepsgronden gemotiveerd weersproken.

2.3 Beoordeling

Aan de in artikel 5:16 van de Awb aan verweerder toegekende bevoegdheid inlichtingen te vorderen wordt middels artikel 5:20 van de Awb invulling gegeven doordat "een ieder" verplicht is medewerking te verlenen. De tekst van deze artikelen biedt op zichzelf geen grond voor de aanname van een beperking van de kring van personen tot wie een vordering tot medewerking in de vorm van het (laten) verstrekken van inlichtingen - wat in sommige gevallen ook kan betekenen het naar waarheid beantwoorden van vragen - kan worden gericht.

Voor de stelling van eiseres dat inlichtingen slechts gevraagd kunnen worden van de van overtreding van de Mw verdachte rechtspersoon en haar wettelijk vertegenwoordigers biedt de memorie van toelichting bij de hiervoor genoemde artikelen geen aanknopingspunten. Evenmin blijkt uit de totstandkomings-geschiedenis van artikel 5:20 van de Awb dat de wetgever de plicht tot medewerken heeft willen beperken tot een specifieke groep personen. Dat in de desbetreffende toelichting geen expliciete aandacht is besteed aan een geval als hier aan de orde, betekent niet dat de wetgever terzake "dus" een beperking zou hebben beoogd. Ook is niet op voorhand aannemelijk dat de naleving van een bestuursrechtelijke inlichtingenplicht als onder andere vervat in artikel 5:20 van de Awb beperkt zou zijn tot degenen die civielrechtelijk gezien als wettelijk vertegenwoordiger van de rechtspersoon moeten worden aangemerkt.

Voorzover eiseres aanvoert dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) (nog) niet de wettelijke bevoegdheid heeft om inlichtingen te vorderen van individuele werknemers, stelt de rechtbank vast dat in dit geval de nationale wetgeving verder gaat dan de bevoegdheidsafbakening van de Commissie. De door de Nederlandse wetgever nagestreefde parallellie van het nationale en het communautaire mededingingsrecht ziet in beginsel slechts op het materiële recht en niet op de wijze waarop de nationale wetgever het toezicht op de naleving van het mededingingsrecht gestalte heeft gegeven; dit is aan de afzonderlijke lid-staten voorbehouden.

De enige beperking op de regel dat van een ieder inlichtingen kunnen worden gevorderd wordt gevormd door het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 van de Awb. De memorie van toelichting bij artikel 5:13 (Kamerstukken II, 23700, nr 3, p. 141) vermeldt dienaangaande:

"Artikel 5:13 bevat een algemene norm die de toezichthouder in acht moet nemen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Het optreden van de toezichthouder dienst steeds te voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tot welke personen het toezicht zich mag uitstrekken zal binnen het kader van deze algemene norm van geval tot geval moeten worden beoordeeld".

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5:13 van de Awb (Kamerstukken II, 23700, nr 3, p. 141) blijkt voorts dat een toezichtsbevoegdheid in ieder geval slechts mag worden uitgeoefend jegens de personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop moet worden toegezien ingevolge de wettelijke regeling op grond waarvan de toezichthouder met toezicht is belast.

Het bovenstaande duidt er naar het oordeel van de rechtbank op dat in beginsel een ruimere kring van personen dan alleen de (civielrechtelijke) vertegenwoordigers van een onderneming door de toezichthouder kunnen worden gehoord, mits voldaan is aan het criterium van betrokkenheid.

In het onderhavige geval is verweerder belast met toezicht op de naleving van de Mw, in het bijzonder op artikel 6 van de Mw. De rechtbank deelt het standpunt van verweerder dat niet onevenredig is gehandeld door van eiseres te vorderen dat zij díe werknemers door de toezichthouder doet horen voor het verstrekken van inlichtingen die daadwerkelijk betrokken waren bij de gedragingen waarop het onderzoek was gericht en welke gedragingen - mogelijk - overtreding van artikel 6 van de Mw opleveren. Deze werknemers zouden uit eigen wetenschap informatie terzake hebben kunnen verschaffen.

Niet gezegd kan worden dat verweerder bij de uitvoering van zijn toezichthoudende taak verder is gegaan dan noodzakelijk was. Het enkele feit dat verweerder zich direct tot de betrokken werknemers heeft willen wenden zonder eerst de wettelijk vertegenwoordigers van eiseres te horen kan er op zichzelf niet reeds toe leiden dat verweerder in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld.

Ten aanzien van de stelling van eiseres dat aan de werknemers geen zwijgrecht toekomt en dat daardoor een loyaliteitsconflict voor de werknemers zou ontstaan, merkt de rechtbank het volgende op.

Art. 53 van de Mw bepaalt - kort gezegd - dat er geen verplichting bestaat aan de zijde van de onderneming een verklaring af te leggen ter zake van een vermeende overtreding van de Mw. De rechtbank kan uit de tekst van artikel 53 van de Mw noch uit de totstandkomingsgeschiedenis opmaken dat de kring van personen binnen een onderneming die zich op het zwijgrecht zouden kunnen beroepen op voorhand beperkt is. Integendeel, uit de woorden "aan de zijde van de onderneming" leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt gehoord - dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s)s - het zwijgrecht toekomt. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waarin de werknemer rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt gevraagd. Indien de bewuste werknemers in het onderhavige geval waren gehoord, hadden zij zich derhalve op het zwijgrecht kunnen beroepen, zodat de stelling met betrekking tot een mogelijk loyaliteitsconflict geen doel treft.

Met betrekking tot de boete overweegt de rechtbank tenslotte het volgende.

Gezien het bovenstaande is verweerder terecht tot de conclusie gekomen dat eiseres door niet-medewerking artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd tot het opleggen van een boete op grond van artikel 69, eerste lid van de Awb.

Allereerst heeft verweerder terecht de stelling verworpen dat eiseres van de overtreding van de medewerkingsplicht geen verwijt kan worden gemaakt, omdat de omvang van de bevoegdheid van verweerder onduidelijk zou zijn. De rechtbank is van oordeel dat de vordering van verweerder aan eiseres duidelijk was en voldoende met redenen omkleed. Daargelaten hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen omtrent de uitleg van artikel 5:20, eerste lid van de Awb, niet gezegd kan worden dat eiseres onvoldoende op de hoogte was van het standpunt van verweerder of dat eiseres mocht menen dat dit standpunt a priori onverdedigbaar was, waardoor zij kon en mocht denken dat er onduidelijkheid bestond omtrent het toepasselijke recht. Door desondanks te weigeren mee te werken aan de vordering van verweerder heeft eiseres bewust een risico genomen dat zij de wet zou overtreden, zodat haar geen beroep op rechtsdwaling toekomt.

Voorts overweegt de rechtbank - verwijzend naar het algemene toetsingskader van de beoordeling van boete-oplegging door verweerder zoals uiteengezet in de uitspraken van de rechtbank d.d. 26 november 2002 (MEDED 00/1002-SIMO) en d.d. 18 juni 2003 (MEDED 01/621-RIP) - dat de door verweerder opgelegde maximale boete niet onredelijk is. Hierbij acht de rechtbank doorslaggevend dat eiseres herhaaldelijk en na herhaalde aandrang van verweerder heeft geweigerd mee te werken. Namens eiseres is niet nader aangevoerd op grond waarvan de boete lager zou moeten zijn en de rechtbank is ook overigens niet gebleken van verzachtende omstandigheden die een verlaging van de boete zouden rechtvaardigen. Nu verweerder soortgelijke overwegingen ten grondslag heeft gelegd aan het aan de boete gewijde gedeelte van het bestreden besluit, is dit naar het oordeel van de rechtbank niet onvoldoende gemotiveerd.

Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door prof. mr. J. Riphagen als voorzitter en mr. H.P.M. Meskers en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.T. Casparie-Kerdel als griffier, uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2003.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.