Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/5.5.5:5.5.5 De geldingsduur van de tijdelijke voorzieningen

Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/5.5.5

5.5.5 De geldingsduur van de tijdelijke voorzieningen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

169. Ingevolge art. 2: 357 lid 1 BW bepaalt de Ondernemingskamer de geldingsduur van de door haar getroffen tijdelijke voorzieningen. Deze bepaling roept een aantal vragen op. Voor welke duur kunnen voorzieningen worden opgelegd? Kan in de gevallen waarin de geldingsduur wordt bepaald op twee1 of drie jaar2–en in een uitzonderlijk geval zelfs op bijna vier jaar3 – nog gesproken over tijdelijke voorzieningen? En in welke mate mag de Ondernemingskamer gebruik maken van de art. 2: 357 lid 1 BW vervatte bevoegdheid desverzocht de geldingsduur van de tijdelijke voorzieningen te verlengen? De toelichting van de minister op art. 54b WvK (voorloper van art. 2: 357 lid 1 BW) – er ‘moet rekening worden gehouden met de moeilijkheid, dat van te voren dikwijls niet nauwkeurig kan worden voorzien, wanneer terugkeer tot de normale toestand weer mogelijk zal zijn’4 – brengt ons weinig verder. De beschikking van de Hoge Raad van 17 mei 1989 inzake Van den Berg biedt echter wel houvast: beslissend is of de verwachting gerechtvaardigd is dat binnen de door de Ondernemingskamer te bepalen respectievelijk te verlengen geldingsduur aan het wanbeleid een einde komt, althans dat einde in wezenlijk mate naderbij wordt gebracht.5Toegespitst op de gevallen waarin de beëindiging van de samenwerking de enige oplossing is voor de problemen, lijkt derhalve beslissend of te verwachten is dat de aandeelhouders er binnen de door de Ondernemingskamer te bepalen respectievelijk te verlengen6dan wel dat anderszins een doorbraak wordt geforceerd.

Dat de tijdelijke voorzieningen soms een lange werkingsduur hebben, blijkt uit enkele zaken waarin geen minnelijke regeling is bereikt en door een van de aandeelhouders een geschillenprocedure (art. 2: 336 lid 1 BW) is gestart waarmee nog enige tijd gemoeid is.7 Een voorbeeld hiervan vormt de procedure inzakeRobert R. Jurgens Assurantiën Nijmegen. De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 2 juni 1988 een van beide 50%-aandeelhouders als bestuurder ontslagen (omdat deze reeds geruime tijd niet of nauwelijks als bestuurder functioneert) en voor een periode van twee jaar een commissaris benoemd.8 Deze tijdelijke voorziening wordt in de jaren erna meermalen verlengd c.q. gewijzigd omdat inmiddels een geschillenprocedure aanhangig is.9 Uit de beschikking van 30 mei 2000 blijkt dat de geschillenprocedure is beëindigd en dat een van de aandeelhouders zijn aandelen heeft overgedragen aan de ander. De Ondernemingskamer verstaat dat (ook) de onderhavige enquêteprocedure is geëindigd.10

170. De vraag resteert hoe de Ondernemingskamer dient te oordelen indien de verwachting níet gerechtvaardigd is dat partijen tot een vergelijk komen of de impasse anderszins wordt doorbroken. De consequentie lijkt te zijn dat zij alsdan verzoeken tot verlenging van de geldingsduur van de tijdelijke voorzieningen – die in deze constellatie vooral het karakter hebben van ordemaatregelen voor de duur van het geding – dient af te wijzen en – indien niet is verzocht om ontbinding van de vennootschap of ontbinding geen optie is vanwege het bepaalde in art. 2: 357 lid 6 BW – de procedure dient te beëindigen. MetVan den Berg II is dan ook slecht te rijmen de gang van zaken in de procedure inzake De Stefano Delft . Nadat de pogingen om een minnelijke regeling te treffen tussen beide bestuurders/50%-aandeelhouders zijn mislukt11 , grijpt de Ondernemingskamer in: zij ontslaat beide bestuurders en benoemt tijdelijk buitenstaander [L] als zodanig.12 Omdat ook deze maatregelen er niet toe leiden dat een minnelijke regeling wordt bereikt, wordt de geldingsduur van de tijdelijke voorziening telkens verlengd. Het gevolg hiervan is dat [L] gedurende een periode van ruim 15 jaar tijdelijk bestuurder is van De Stefano Delft, totdat de vennootschap in 2001 door de Ondernemingskamer wordt ontbonden.13 Discutabel lijkt mij eveneens de gang van zaken in de procedure inzake Dyna Music Systems. De Ondernemingskamer stelt in de beschikking van 18 november 200814 vast dat de geschillen nog steeds, net als ten tijde van de eerste verlenging (op 2 november 2007) van de op 29 november 2005 getroffen voorzieningen, onverminderd voortduren tussen partijen en dat kans wezenlijk is dat bij beëindiging van de getroffen voorzieningen de patstelling in de AVA zal herleven. De Ondernemingskamer verlengt de geldingsduur daarom opnieuw (wederom met een jaar), hoewel het, zo is betoogd door een van de partijen (zie rechtsoverweging 3.2), een illusie is te veronderstellen dat ooit een minnelijke regeling zal worden bereikt.

Uit het voorgaande blijkt dat de Ondernemingskamer er in 50%-impassezaken waarin de beëindiging van de samenwerking tussen de aandeelhouders de enige reële oplossing is, verstandig aan doet hen slechts te schorsen als bestuurder. Reden hiervoor is dat een dilemma kan ontstaan indien zij de enig bestuurder of beide bestuurders ontslaat (en tijdelijk een buitenstaander tot bestuurder benoemt), terwijl naderhand duidelijk wordt dat de beide aandeelhouders geen minnelijke regeling zullen bereiken. Immers, omdat uit Van den Berg II volgt dat zij alsdan, in geval niet om ontbinding is verzocht of ontbinding geen optie is, de procedure moet beëindigen (ten gevolge waarvan de tijdelijke benoeming van de bestuurder een einde neemt), is de consequentie dat de vennootschap zonder bestuur aan haar lot wordt overgelaten. Ik wijs er nog op een eventueel voorwaardelijk ontslag (een ontslag op voorwaarde dat een minnelijke regeling wordt bereikt) geen toegevoegde waarde heeft, gesteld dat deze f iguur in overeenstemming is met het Nederlands recht.15

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.