Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/10.1:10.1 Inleiding

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/10.1

10.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het arrest Ontvanger/Roelofsen1 (zie par. 9.4.1) werd door de Hoge Raad niet op rechtstheoretische of rechtspolitieke wijze toegelicht op grond waarvan hij meende dat van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een derde op grond van art. 6:162 BW pas sprake kan zijn als hem een zogenoemd ‘ernstig verwijt’ treft. Dat heeft de Hoge Raad in het midden gelaten, net zoals de Hoge Raad dat deed in het arrest Staleman/Van de Ven (zie par. 4.5.1).2 Anders dan bij het arrest Staleman/Van de Ven,3 blijkt uit het arrest Ontvanger/ Roelofsen echter wel waar de Hoge Raad zich op heeft gebaseerd bij de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf. De Hoge Raad verwees namelijk expliciet naar het arrest New Holland Belgium/Oosterhof4 (zie par. 9.3.2) en naar art. 2:9 BW. De rechtstheoretische en rechtspolitieke onderbouwing van de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in Ontvanger/Roelofsen werd later alsnog gegeven in de arresten Hezemans Air5 en RCI/Kastrop6 (zie par. 9.4.3).7 Beschouwt men deze arresten in onderlinge samenhang, dan zou men kunnen zeggen dat de Hoge Raad in zijn motivering/redenering geen stappen heeft overgeslagen zodat een rationeel-rechtswetenschappelijke analyse van deze rechtspraak kan worden gemaakt, zonder eerst een rationale reconstructie (zie over dit begrip, par. 2.4) hiervan te maken. In dit hoofdstuk zal ik de introductie en de onderbouwing van de ernstigverwijtmaatstaf in voornoemde jurisprudentie analyseren met toepassing van de rechtstheoretische interpretatie- en redeneermethoden die ik in hoofdstuk 2 heb uiteengezet en door de jurisprudentie te toetsen aan de rechtstheoretische rede en de rationaliteit. Ik pas daarmee dezelfde methodologie toe als de rechter zou moeten doen bij het proces van rechtsvinding.8 Aangezien ook in de literatuur het nodige is gezegd over de introductie en onderbouwing van de ernstigverwijtmaatstaf bij externe bestuurdersaansprakelijkheid, zal ik deze literatuur zo nodig in mijn analyse betrekken.9

Ik zal in par. 10.2 en par. 10.3 eerst ingaan op de introductie en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf in de arresten Ontvanger/Roelofsen en Spaanse Villa. In par. 10.4 t/m par. 10.6 zal ik vervolgens ingaan op de twee rechtvaardigingsgronden die de Hoge Raad in de arresten Hezemans Air en RCI/ Kastrop heeft gegeven voor het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf, namelijk dat (i) ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap (en niet van de bestuurder) en (ii) een maatschappelijk belang bestaat dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Vooruitlopend daarop citeer ik hieronder de kritiek die Bartman op deze rechtvaardigingsgronden gaf:

“Beide argumenten lijken op het eerste gezicht voldoende dragend te zijn. Het eerste gebruikt de Hoge Raad hier voor het eerst vanuit de idee van de rechtspersoon als primaire dader, achter wiens rug de bestuurder als secundaire dader zich tot op zekere hoogte kan verschuilen. Het tweede argument voert terug tot het duo Smith-Kroeze en de hypothese dat onze gezamenlijke welvaart uiteindelijk het meest gediend is met individuele ondernemers die risico’s durven nemen. Director’s liability protection by invisible hand.

Fair enough, maar toch knaagt er nog wat bij mij. Met het eerste argument werpt de Hoge Raad de derde eigenlijk voor: “Sorry, had u maar niet moeten handelen met een rechtspersoon!”. Dat is nogal straf. Natuurlijk, de rechtspersoon is primair aanspreekpunt wanneer men met hem contracteert, maar dat zegt toch niets over bestuurdersfatsoen? Rechtvaardigt het gebruik van een rechtspersoon dat zijn bestuurder zich onzorgvuldiger tegenover derden mag gedragen dan wanneer hij een eenmanszaak of vof zou bestieren? En wat betreft het tweede argument, is de maatschappelijke welvaart niet evenzeer gebaat met niet al te bange ondernemers zonder rechtspersoonlijkheid? Is rechtspersoonlijkheid niet zelf al bedoeld als een schild tegen persoonlijke aansprakelijkheid met het oog op de bevordering van de maatschappelijke welvaart? Is het werkelijk nodig daar ook nog een hoge drempel-voorrecht voor bestuurders aan toe te voegen bij de beoordeling van hun persoonlijk doen en laten?”10

Het citaat geeft op een beknopte wijze de bezwaren weer tegen de rechtvaardigingsgronden die in Hezemans Air en RCI/Kastrop zijn aangevoerd voor het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf. In par. 10.4 t/m par. 10.6 zal ik deze bezwaren rechtstheoretisch onderbouwen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.