10.8 Analyse in het licht van de bewaarnemersrol van de bestuurder in het maatschappelijk belang op grond van art. 2:5 BW jo. art. 2:9 BW

In alle voorgaande paragrafen heb ik uiteengezet waarom het ‘overwaaien’ van de ernstigverwijtmaatstaf uit het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheid naar externe bestuurdersaansprakelijkheid rechtstheoretisch niet te rechtvaardigen is. In het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid is – kort gezegd – uitsluitend relevant de vraag of een (rechts)persoon, die heeft gehandeld als bestuurder van een andere rechtspersoon, persoonlijk een zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden jegens een derde. Dat de ernstigverwijtmaatstaf uit het interne bestuurdersaansprakelijkheidsrecht is overgewaaid in een hang naar normatieve convergentie, is echter wel te begrijpen. Want hoewel de normen verschillen en de vraag of een bestuurder intern aansprakelijk is, losstaat en dient te staan van de vraag of een bestuurder extern aansprakelijk is, brengt de aard van de functie van een bestuurder van een rechtspersoon met zich dat zijn verhouding ten opzichte van de rechtspersoon mede van belang is voor zijn verhouding ten opzichte van een derde in het maatschappelijk verkeer. Om dat belang goed te begrijpen, dient eerst nader te worden stilgestaan bij de idee van rechtspersoonlijkheid en bij de verhouding van de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon. Hierna zal ik daarop ingaan.

Wij kennen rechtspersoonlijkheid omdat wij het wenselijk en in het belang van het maatschappelijk (economisch) verkeer hebben geacht dat individuele rechtssubjecten door middel van een wettelijk geregeld organisatorisch samenwerkingsverband gezamenlijk, doch niet voor eigen rekening en risico, kunnen deelnemen aan datzelfde maatschappelijk verkeer. Andere deelnemers van het maatschappelijk verkeer kunnen op hun beurt met dit organisatorisch samenwerkingsverband handelen. Om dat te realiseren heeft de wetgever onder meer de rechtsvorm van de rechtspersoon gecreëerd en erkend. Rechtspersoonlijkheid is niet meer weg te denken. Het aantal rechtspersonen dat thans bestaat, maakt dan ook een belangrijk deel uit van alle rechtssubjecten in de maatschappij. Zo stonden op 15 februari 2017 ca. 1,4 miljoen rechtspersonen ingeschreven in het Nederlandse handelsregister op een totaal van ca. 2,7 miljoen ingeschreven rechtsvormen (zie par. 10.6.3).

Wat hier van belang is, is dat de rechtspersoon als abstract rechtssubject zoals gezegd niet ‘echt’ kan handelen zonder tussenkomst van natuurlijk personen (zie par. 10.4.3). Het accepteren van de abstracte vorm van de rechtspersoon, zoals in feite vastgelegd in art. 2:5 BW brengt daarom noodzakelijkerwijs met zich dat de rechten, bevoegdheden en verplichtingen van de betrokkenen bij de rechtspersoon zijn gereguleerd. Dat is gebeurd in het systeem van Boek 2 BW. Hiermee heeft de wetgever door middel van dwingendrechtelijke bepalingen een systeem van checks and balances gecreëerd dat onder meer dient ter borging van de belangen betrokken bij de rechtspersoon. In de literatuur wordt in dit verband gesproken over de waarborgfunctie van het dwingendrechtelijk vennootschapsrecht.1

De bestuurder van een rechtspersoon speelt daarin vanzelfsprekend een centrale rol. Hij heeft op grond van art. 2:9 BW een mede door het rechtspersonenrecht bepaalde maatschappelijke positie waarbij hij een ‘trusteefunctie’, een bewakers- of bewaarnemersrol vervult ten opzichte van de hem toevertrouwde, bij de rechtspersoon betrokken belangen.2 Hij is tezamen met zijn medebestuurders in het maatschappelijk verkeer de stem van de abstracte rechtsvorm van de rechtspersoon, welke rechtspersoon met art. 2:5 BW een juridische werkelijkheid is geworden. De bestuurder kan deze rechtspersoon rechtsgeldig vertegenwoordigen en binden. Hij bepaalt samen met zijn medebestuurders wat de rechtspersoon doet of nalaat en hij beschikt (of beter: behoort te beschikken) met zijn medebestuurder over de kennis die relevant is voor de economische en maatschappelijke positie van de rechtspersoon in het rechtsverkeer. Zonder deze bestuurder, is de rechtspersoon de facto nog immer een volstrekte abstractie. De bestuurder is iemand die deel uitmaakt van de juridische structuur van de rechtspersoon en – zoals Blanco Fernández dat goed zei – door zijn deelname aan het functioneren van het bestuursorgaan, maakt hij het mogelijk dat de rechtspersoon deelneemt aan het rechtsverkeer.3

Hoewel dat inmiddels zo vanzelfsprekend is dat men snel eraan voorbij zou kunnen gaan, ligt één van voormelde belangen van de rechtspersoon, die de bestuurder dient te behartigen, in de functie van rechtspersoonlijkheid zelf. Met de rechtspersoon kunnen individuele rechtssubjecten in georganiseerd verband deelnemen aan het maatschappelijk verkeer en kunnen andere deelnemers aan het maatschappelijk verkeer met het georganiseerd verband handelen. Derden en investeerders durven met de rechtspersoon te handelen omdat de rechtspersoon is gereguleerd en omdat de betrokkenen daarbij aan bepaalde dwingendrechtelijke verplichtingen zijn gehouden. Het feit dat de rechtspersoon een volwaardige plaats in het maatschappelijk verkeer heeft, die zelfs wettelijk is verankerd (zie art. 2:5 BW), hangt daarom onlosmakelijk samen met het dwingendrechtelijk karakter van bepalingen in Boek 2, die gedrags- en taaknormerende voorschriften bevatten voor de betrokkenen bij de rechtspersoon.4 Zouden die bepalingen, die tevens de fundamentele bestuursverplichtingen van de artt. 2:10 en 2:394 e.v. BW (zie par. 5.3.9) omvatten, niet bestaan, dan zou de rechtspersoon als instituut een weinig aantrekkelijke contractspartner zijn, omdat voor derden in het geheel niet duidelijk is hoe ‘betrouwbaar’ deze partner is. Omdat de rechtspersoon juist erop is gericht deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en anders geen functie heeft, heeft de rechtspersoon dus belang erbij om als ‘betrouwbaar’ te worden gezien. Zowel het maatschappelijk belang van het enkele bestaan van rechtspersoonlijkheid als voormeld belang van de rechtspersoon zelf, wordt dus door voormeld systeem van checks and balances gewaarborgd.

De hiervoor bedoelde gedrags- en taaknormerende voorschriften zijn gelet op het voorgaande niet alleen relevant voor de interne verhoudingen, maar kunnen ook relevant zijn voor de externe verhoudingen. Dat dit het geval is, blijkt allereerst uit wettelijke bepalingen waarin expliciet is omschreven dat de bestuurder aansprakelijkheid jegens derden of – als gevolg van een tekort – jegens de boedel riskeert (zie bijvoorbeeld de artt. 2:69/180 lid 2, 2:93/203lid 3, 2:207 lid 3, 2:216 lid 3 en 2:138/248 BW, zie par. 3.7.5). Maar andere bepalingen, die op het eerste gezicht weliswaar betrekking hebben op de interne verhoudingen, kunnen ook relevant zijn voor de externe verhoudingen. Zo overwoog de Rechtbank Midden-Nederland in 2014 dat de verplichtingen uit art. 2:10 BW niet alleen strekken tot bescherming van het belang van de rechtspersoon, maar ook van zijn schuldeisers. De rechtbank overwoog voorts dat als schending van die verplichtingen kwalificeert als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW (hetgeen volgens mij per definitie als zodanig kwalificeert, zie par. 5.3.9), daarmee ook vaststaat dat onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers.5 In zijn kritische noot bij deze uitspraak schreef Van Andel:

Ik deel de mening van Van Andel in zoverre dat de vraag of de bestuurder de tussen hem en de geldende norm van art. 2:9 BW heeft geschonden, in beginsel inderdaad losstaat van de vraag of hij de tussen hem en een derde geldende norm van art. 6:162 BW heeft geschonden.7 Omgekeerd houdt het jegens een derde plegen van een onrechtmatige daad als vertegenwoordiger van de rechtspersoon, evenmin noodzakelijkerwijs onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak ten opzichte van de rechtspersoon in.8 Maar dit neemt niet weg dat de norm van art. 2:9 BW (en bijvoorbeeld art. 2:10 BW) wel degelijk betekenis kan hebben voor de invulling van art. 6:162 BW in de verhouding tussen een bestuurder en een derde. Art. 2:9 BW regelt namelijk weliswaar uitsluitend expliciet de zogenoemde interne aansprakelijkheid, maar de daarin omschreven algemene gedragsnorm heeft een belangrijke maatschappelijke betekenis, omdat art. 2:9 BW bij uitstek een gedrags- en taaknormerend voorschrift is waar derden op varen. In zijn hoedanigheid van bestuurder heeft de handelende persoon dus ook jegens deze derden een centrale ‘bewakers- of bewaarnemersrol’. Er gaat dus een normatieve en maatschappelijke werking uit van art. 2:9 BW9 die ook van betekenis is voor de verhouding tussen de bestuurder van de rechtspersoon en een derde. Dat is niet alleen in het belang van de rechtspersoon, maar gelet op de ratio van rechtspersoonlijkheid ook in het belang van het maatschappelijk verkeer.

De bredere en maatschappelijke betekenis van art. 2:9 BW komt ook duidelijk terug in de veel gestelde vraag wat nu precies bedoeld wordt met het vennootschappelijk belang. Het bestuur van een kapitaalvennootschap heeft de wettelijke verplichting om te handelen naar het vennootschappelijk belang (zie art. 2:139/239 lid 5 BW) en handelen in strijd daarmee kan onbehoorlijk bestuur opleveren.10 Maar wat betekent dat nu? In dat verband wordt ook vaak de vraag gesteld of wij in Nederland een stakeholders model of een shareholders model hebben. Ik zal hier niet verder op ingaan,11 maar beperk mij tot een verwijzing naar de Corporate Governance Code van 8 december 2016.12 Die Corporate Governance Code geeft naar mijn mening een goed beeld van ons maatschappelijk denken over de rol en de functie van een bestuurder van een rechtspersoon in Nederland. De Corporate Governance omschrijft het volgende uitgangspunt:

De verwachtingsfunctie van art. 2:9 BW (zie par. 1.1) komt hierin duidelijk naar voren. Stakeholders – en dat kunnen blijkens voorgaand citaat ook uitdrukkelijk derden zijn – mogen verwachten dat hun belangen op een zorgvuldige wijze worden meegewogen. Dat kan een bestuurder alleen maar doen indien hij handelt naar “het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult” (zie par. 3.7.4 en par. 3.7.7). Anders gezegd, de bestuurder dient zijn taak inhoudelijk en collegiaal behoorlijk te vervullen (zie par. 3.6.3). Dat houdt dus ook in het houden van voldoende collegiaal toezicht (zie par. 3.6.3 en 3.6.4 en de relativering daarvan in par. 3.6.5). Hoewel dat primair een verplichting is jegens de rechtspersoon, dient deze dus in een bredere maatschappelijke context te worden geplaatst. De bestuurder heeft niet alleen een bewaarnemersrol jegens de rechtspersoon, maar ook jegens de maatschappij. Hij heeft een maatschappelijke functie die de rechtspersoon onderdeel doet zijn van het maatschappelijk verkeer. Daarom zullen de op een bestuurder rustende dwingendrechtelijke normen niet steeds uitsluitend relevant zijn voor de interne orde van de rechtspersoon, maar kunnen deze ook doorspelen in dat maatschappelijk verkeer. Assink stelde dat het in de rede ligt de maatman evenzeer tot uitgangspunt te nemen in de externe aansprakelijkheidsanalyse op de voet van art. 6:162 BW.13 Dat lijkt mij gelet op al het voorgaande juist.

Anders gezegd, het feit dat de bestuurder een bewaarnemersrol heeft, legt in zeker mate ook een zorgplicht op hem jegens derden. In de regel leidt de toepassing van zorgplichten juist tot een verscherpt schuldbegrip (dus schuld wordt sneller aangenomen). Uit zorgplichten kunnen bijvoorbeeld onderzoeksplichten voortvloeien, die meebrengen dat een beroep op onwetendheid minder snel verschoonbaar zal worden geacht.14 In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de uitspraak in de enquêteprocedure van Fortis15 waarin de Hoge Raad, in het kader van de vraag of sprake was van wanbeleid bij Fortis (in de zin van art. 2:345 BW) rondom de overname van ABN AMRO, oordeelde:

Natuurlijk had de genoemde uitspraak betrekking op de vraag of sprake was van wanbeleid en niet op de vraag of sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid, maar dat is hier niet relevant. Het gaat om de constatering dat de aanwezigheid van een zorgplicht tot een verscherpt schuldbegrip leidt en dus juist niet tot een verlicht schuldbegrip zoals met de ernstigverwijtmaatstaf als ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ is beoogd. De bewaarnemersrol van de bestuurder brengt in vergelijking met andere betrokkenen (niet-bestuurders) bij de rechtspersoon ten opzichte van derden een zekere aanvullende zorgplicht met zich jegens deze derden. Anders gezegd, de bewaarnemersrol geeft invulling aan de maatschappelijke betamelijkheid die een bestuurder heeft na te leven jegens een derde.

Uit het voorgaande volgt dat, hoewel art. 6:162 BW en art. 2:9 BW verschillende normen met zich brengen en verschillende belangen beogen te beschermen, de verbintenissen die art. 2:9 BW op de bestuurder legt van belang kunnen zijn voor de vraag of een bestuurder een norm ex art. 6:162 BW heeft geschonden jegens een derde. De verbintenissen die op grond van art. 2:9 BW op de bestuurder van een rechtspersoon rusten, geven invulling aan de bewaarnemersrol die de bestuurder inneemt in het maatschappelijk verkeer, als gevolg waarvan aanvullende maatschappelijke betamelijkheidsnormen komen te rusten op de bestuurder die art. 6:162 BW van geval tot geval kunnen inkleuren.

De consequenties van de bewaarnemersrol van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer blijken uit de rechtspraak van de Hoge Raad over externe bestuurdersaansprakelijkheid. Op grond van het Beklamel-arrest16 kan een bestuurder bijvoorbeeld aansprakelijk zijn jegens een derde op grond van art. 6:162 BW omdat hij een overeenkomst met een derde is aangegaan terwijl hij ‘behoorde te weten’ dat de vennootschap zijn verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade (zie ook par. 10.5.4.7). Dit ‘behoren te weten’ heeft een objectiverende factor in zich, die in feite verwijst naar de verplichting van bestuurders om hun taken zowel ‘inhoudelijk’ als ‘collegiaal’ behoorlijk te vervullen (zie over deze termen, par. 3.6.3) en die mede kan strekken ter bescherming van derden.17 Ook al ‘wist’ de bestuurder het niet, als hij het had ‘behoren te weten’, brengt de ratio van art. 2:9 BW met zich dat zijn gebrekkige kennis krachtens de wet en de in het verkeer geldende opvattingen op grond van art. 6:162 lid 3 BW voor zijn rekening komt. Die objectiverende factor komt ook uitdrukkelijk terug in vennootschapsrechtelijke bepalingen die de facto strekken ter bescherming van derden. Zo spreken de art. 2:93/203, 2:207 lid 3 en 2:216 lid 3 BW, die de verplichting tot aanvulling van een tekort in de boedel op de bestuurders leggen, expliciet van bestuurders die ‘wisten of redelijkerwijs konden weten’ dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.18

De bedoelde collegiaal behoorlijke taakvervulling ziet op (i) de betrokkenheid bij de gezamenlijke besluitvorming, (ii) het houden van (collegiaal) toezicht op de organisatie, de structuur en medebestuurders (toezichtsfunctie),19 (iii) het zich voldoende laten informeren door medebestuurders (waarbij overigens geldt dat hij in zekere zin mag afgaan op de juistheid van hetgeen aan hem door een medebestuurder is gerapporteerd),20 (iv) het kritisch zijn op medebestuurders (sociale controle)21 en (v) het zo nodig zelfstandig onderzoek doen naar de wijze waarop zijn medebestuurder de aan hem toebedeelde taken heeft vervuld22 (zie par. 3.6.3). Een bestuurder die door medebestuurders wordt belet behoorlijk te besturen dient actie te ondernemen en in het ergste geval zal hij moeten aftreden (zie par. 3.6.4).23

Een bestuurder A die door een eigen gebrekkige collegiale taakvervulling geen kennis heeft van de bij zijn medebestuurders B en C aanwezige kennis dat een overeenkomst, die deze bestuurder A beoogt aan te gaan niet zal kunnen worden nagekomen en dat de rechtspersoon geen verhaal zal bieden, zal mijns inziens daarom ook ex art. 6:162 BW aansprakelijkheid moeten kunnen riskeren op grond van de Beklamel-norm. Hetzelfde geldt voor een bestuurder A die door een eigen gebrekkige collegiale taakvervulling geen kennis heeft van het oogmerk van zijn medebestuurder B een overeenkomst aan te gaan (welke vervolgens ook wordt aangegaan), terwijl bestuurder A bij kennis van dat oogmerk zou hebben geweten of behoren te weten dat de rechtspersoon deze overeenkomst niet zou kunnen nakomen noch verhaal zou bieden. Bestuurder A had dan immers moeten ingrijpen en het nalaten om dat te doen, zou naar mijn mening aangemerkt moeten kunnen worden als een schending van een zorgvuldigheidsverplichting jegens de derde. Dit alles geldt ook voor de in Ontvanger/Roelofsen24 genoemde tweede variant waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd, namelijk dat een bestuurder heeft ‘toegelaten’ dat een rechtspersoon zijn (wettelijke) verplichtingen niet nakomt. Dat ‘toelaten’ impliceert dat de bestuurder een bepaalde actieve rol dient te spelen in de naleving van wettelijke en contractuele verplichtingen van de rechtspersoon door hemzelf en door medebestuurders. Indien zijn (collegiale) passiviteit als bestuurder jegens (de medebestuurders van) de rechtspersoon leidt tot schending van deze verplichtingen van de rechtspersoon, zou deze bestuurder zelf onder omstandigheden schending van een maatschappelijke betamelijkheidsnorm ex art. 6:162 BW moeten kunnen worden verweten en moet hij dus zelf aansprakelijkheid jegens derden riskeren.

Het zijn allemaal logische consequenties van het zogenaamde collegialiteitsbeginsel dat wordt gezien als een “fundamenteel en waardevol beginsel van vennootschapsrecht”25 (zie hierover relativerend: par. 3.6.5) en dat doorwerkt in de bewaarnemersrol die de bestuurder in het maatschappelijk verkeer vervult. Een tekortkoming in de nakoming van de in beginsel interne verantwoordelijkheden van de bestuurder, kan extern gevolgen hebben omdat de bestuurder mede op basis van deze verantwoordelijkheden wordt geacht over bepaalde capaciteiten en over geobjectiveerde wetenschap te beschikken (‘behoren te weten’). De bewaarnemersrol brengt met zich dat de bestuurder ook wordt geacht deze capaciteiten en geobjectiveerde wetenschap aan te wenden. Zijn bewaarnemersrol leidt tot een zorgplicht zowel intern als extern, waarvan schending kan leiden tot interne en externe aansprakelijkheid. Dat geldt, zoals hierna in hoofdstuk 11 zal blijken, overigens evengoed voor de tweedegraads bestuurders die op grond van art. 2:11 BW jo. art. 6:162 BW worden aangesproken.26

In dit verband moet opnieuw worden stilgestaan bij de overweging van de Hoge Raad in de veelbesproken arresten Hezemans Air27 en RCI/Kastrop,28 inhoudende dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon jegens een derde, vereist is dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder aldus hogere eisen gelden dan in het algemeen het geval is. Ik heb hiervoor reeds uiteengezet dat de daarvoor gegeven rechtvaardiging door de Hoge Raad, te weten dat een bestuurder in het belang van de rechtspersoon moet kunnen ondernemen, voorbijgaat aan (i) het feit dat de norm voor onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW al de ruimte biedt om te ondernemen, zodat de ernstigverwijtmaatstaf voor interne aansprakelijkheid daarvoor niet nodig is29 (par. 5.3.2) en (ii) het feit dat een derde niets te maken heeft met het interne belang van de rechtspersoon (par. 10.6.2).30 De (rechtvaardiging voor de) hogere drempel voor aansprakelijkheid gaat evenmin op wanneer men het betrekt op de verplichting tot het behoorlijk vervullen van de collegiale bestuurstaak. Ondanks een eventuele taakverdeling, blijven de bestuurders die niet zijn belast met een specifieke inhoudelijke taak die aan een specifieke andere bestuurder is toebedeeld, de verantwoordelijkheid houden om erop toe te zien dat die andere bestuurder zijn taak naar behoren vervult en om maatregelen te treffen indien hij zijn taken niet behoorlijk vervult. Daar past geen ondernemend en mogelijk risiconemend gedrag bij en derhalve past daarbij evenmin de vrees dat de bestuurder zijn gedrag op dat vlak in ‘onwenselijke mate door defensieve overwegingen’31 laat bepalen. Hier past namelijk het tegenovergestelde gedrag bij: onderzoekend, doorvragend, kritisch en risico- analyserend. Dat houdt collegiaal besturen in en dat heeft onder meer als defensief doel om de rechtspersoon, als abstract rechtssubject, volwaardig deel te kunnen laten uitmaken van het maatschappelijk economisch verkeer. Met zijn bewaarnemersrol speelt de bestuurder daarin een essentiële rol (zie par. 3.6.3, 5.3.7 en 5.3.10). Als een bestuurder het gewone verwijt valt te maken dat hij, gelet op zijn verplichtingen van art. 2:9 BW, onvoldoende toezicht heeft gehouden op medebestuurders als gevolg waarvan derden schade hebben geleden, waarvan hij deze derden had kunnen behoeden als hij niet was tekortgekomen in de vervulling van zijn bestuurstaak, dan riskeert ook hij aansprakelijkheid jegens derden. Die aansprakelijkheid vindt zijn grondslag in eerdergenoemde bewaarnemersrol die in zeker mate ook een zorgplicht op hem legt jegens derden.

Kortom, een bestuurder heeft intern een verantwoordelijkheid (‘behoren te weten’) die extern gevolgen kan hebben32 en de vraag of een bestuurder zijn taak inhoudelijk en collegiaal behoorlijk heeft vervuld ex art. 2:9 BW kan mede van belang zijn voor de vraag of een bestuurder extern aansprakelijk is ex art. 6:162 BW. Die interne verantwoordelijkheid leidt tot een externe zorgplicht en die externe zorgplicht leidt zoals gezegd juist tot een verscherpt schuldbegrip (dus schuld wordt sneller aangenomen) en dus een ‘lagere drempel’33 voor aansprakelijkheid. Men zou het ook zo kunnen zien: de op basis van art. 2:9 BW aangenomen geobjectiveerde wetenschap leidt ertoe dat in het systeem van art. 6:162 BW de bestuurder die persoonlijk een onrechtmatige daad wordt verweten minder snel zal kunnen stellen dat deze ex art. 6:162 lid 3 BW niet aan hem kan worden toegerekend. Lid 3 bepaalt dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Omdat de ratio van art. 2:9 BW met zich brengt dat zijn gebrekkige kennis krachtens de wet en de in het verkeer geldende opvattingen op grond van art. 6:162 lid 3 BW voor zijn rekening komt, zal hij dus juist sneller aansprakelijk zijn dan een andere betrokkene bij de rechtspersoon, net zoals de eerder in par. 10.5.5 genoemde beroepsbeoefenaars.

Het gegeven dat art. 2:9 BW op de hiervoor omschreven wijze van invloed kan zijn op de invulling van de norm van art. 6:162 BW verklaart waarom in de doctrine en rechtspraak sinds het arrest Ontvanger/Roelofsen met gebruikmaking van de ernstigverwijtmaatstaf is gestreefd naar zogenaamde normatieve convergentie34 van de normen voor interne en externe aansprakelijkheid. Onjuist is echter om de maatstaf van externe aansprakelijkheid gelijk te trekken met die van interne aansprakelijkheid, dan wel om de vraag naar externe aansprakelijkheid afhankelijk te maken van het antwoord op de vraag of tevens sprake is van interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. Een derde die een bestuurder aansprakelijk stelt ex art. 6:162 BW zal dus niet per definitie hoeven te stellen dat een bestuurder zijn verplichtingen ex art. 2:9 BW niet is nagekomen. Anderzijds zal een derde die, ter onderbouwing van zijn stelling dat een bestuurder jegens hem aansprakelijk is ex art. 6:162 BW, aanvoert dat een bestuurder zijn taken ex art. 2:9 BW onbehoorlijk heeft vervuld, zich niet kunnen baseren op de uit art. 2:9 BW voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid om ook andere bestuurders hoofdelijk aan te spreken voor de onrechtmatige daad van hun medebestuurder. De systematiek voor de beoordeling van interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, op grond waarvan (i) hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders ontstaat als de onbehoorlijke taakvervulling van een der bestuurders is vastgesteld en (ii) bestuurders aansprakelijkheid uitsluitend kunnen ontlopen op grond van door hen aan te voeren en te bewijzen disculpatiegronden (zie par. 3.4), is niet van toepassing op externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW.

Zoals hierna in par. 10.9 zal worden toegelicht, zou de derde mijns inziens in eerste instantie echter wel mogen volstaan met de stelling en het bewijs dat de gezamenlijke bestuurders, handelend als orgaan, in beginsel onrechtmatig handelen kan worden verweten zonder dat op deze derde de last zou moeten liggen welke bestuurder in dat verband concreet het verwijt van onrechtmatig handelen valt te maken. De individuele bestuurders zullen mijns inziens ter afwering van aansprakelijkheid moeten stellen en zo nodig bewijzen dat zij aan hun verbintenissen voortvloeiende uit art. 2:9 BW, bestaande uit het behoorlijk vervullen van zowel de inhoudelijke als de collegiale bestuurstaak, hebben voldaan althans dat een tekortkoming in die verbintenissen niet in causaal verband staat tot de door de derde geleden schade.

Hoewel een normschending van art. 2:9 BW gelet op al het voorgaande van belang kan zijn voor de vraag of bestuurders maatschappelijk onbetamelijk hebben gehandeld in de zin van art. 6:162 BW, blijven het verschillende normen, wetsbepalingen, grondslagen voor aansprakelijkheid en toetsingskaders (zie par. 10.7), waarmee verschillende belangen beschermd worden.