Rb. Amsterdam, 26-03-2008, nr. 323895/HAZA05-2521

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 323895 / HA ZA 05-2521

Vonnis van 26 maart 2008

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

COLLEGE SANERING ZIEKENHUISVOORZIENINGEN,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

procureur, voorheen mr. L.P. Broekveldt, thans mr. P.N. van Regteren Altena,

tegen

1. [gedaagde 1],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur, voorheen mr. A.S. Fransen van de Putte, thans mr. W.F. Hendriksen,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats], [woonplaats],

gedaagde,

procureur mr. J.W. van Rijswijk,

3. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur mr. J.W. van Rijswijk,

4. [gedaagde 4],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur mr. J.W. van Rijswijk,

5. de naamloze vennootschap

KPMG ACCOUNTANTS N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

gedaagde,

procureur mr. B.J.H. Crans.

Partijen zullen hierna afzonderlijk het CSZ, [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en KPMG worden genoemd. [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zullen gezamenlijk ook [gedaagde 2] c.s. worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de gelijkluidende dagvaardingen,

- de akte houdende overlegging van producties van 7 september 2005, met producties,

- de conclusies van antwoord van respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2] c.s. en KPMG, alle met producties,

- het vonnis van 15 maart 2006 waarbij het CSZ in de gelegenheid is gesteld om te repliceren en [gedaagde 1], [gedaagde 2] c.s. en KPMG in de gelegenheid zijn gesteld om nadien voor dupliek te concluderen,

- de conclusie van repliek, met producties,

- de conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde 1], met producties,

- de conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde 2] c.s., met producties,

- de conclusie van dupliek aan de zijde van KPMG,

- het verkorte proces-verbaal van pleidooi van 30 november 2007 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s en stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de gedingstukken, staat het volgende vast.

2.1. De stichting Hestia Stichting (verder Hestia) exploiteerde tot haar liquidatie in 2003 het verzorgingshuis Huis en Haard en verpleeghuis De Braamberg, beide gelegen te Arnhem.

2.2. Op 1 januari 1991 is [gedaagde 1] benoemd tot algemeen directeur van Hestia. Vanwege ziekte heeft hij van 22 mei 1999 tot december 1999 niet gewerkt. Nadien heeft hij part-time gewerkt. Op 9 augustus 2001 is hij ontheven uit zijn functie.

2.3. Ingevolge artikel 11 van haar statuten had Hestia een Raad van Toezicht (RvT). [gedaagde 2] en [gedaagde 3] waren van 1 januari 1995 tot 27 januari 2002 lid van de RvT. [gedaagde 4] was van 1 juni 1999 tot 27 januari 2002 lid van de RvT.

2.4. Vanaf 1990 heeft KPMG gefungeerd als controlerend accountant van Hestia. Vanaf 1996 was C. in ’t Veld, werkzaam bij KPMG, verantwoordelijk voor de controle.

2.5. Het CSZ verricht als zelfstandig bestuursorgaan taken op het terrein van de sanering van zorginstellingen.

2.6. Hestia was, zoals alle vergelijkbare instellingen in Nederland, voor de financiering van de door haar geëxploiteerde zorginstellingen grotendeels afhankelijk van een budget dat jaarlijks werd vastgesteld door het College Tarieven Gezondheidszorg (verder CTG). Het CTG stelt jaarlijks op basis van landelijke beleidsregels per instelling op voorhand het (voorlopig) Budget Aanvaardbare Kosten (het Budget) vast. Daarbij wordt een budget bepaald voor locatiekosten (gebouwen en installaties), semi-vaste kosten (met name een vaste vergoeding voor het aantal erkende bedden), variabele kosten, (een vergoeding voor het verwachte aantal verpleeg- en verzorgingsdagen) en bijzondere regelingen waarover nadere afspraken gemaakt moeten worden met het Zorgkantoor.

Op het voorlopig Budget worden in de loop van een jaar voorschotten uitbetaald. Het definitieve Budget wordt -soms veel later- achteraf vastgesteld, waarbij ten aanzien van de locatiekosten en bijzondere regelingen, voor zover daartoe toestemming was verleend, een nacalculatie plaatsvindt. Ten aanzien van de semi-vaste en variabele kosten gebeurt dat niet. Van de totale kosten in het Budget bestaat gemiddeld 70% uit personeelskosten.

Het verschil tussen de werkelijke kosten van de instelling (minus eventuele eigen opbrengsten) en het Budget wordt jaarlijks geboekt naar de Reserve Aanvaardbare Kosten (RAK). Het verschil omvat in principe het gehele exploitatieoverschot of –tekort van een instelling.

2.7. De financiële jaarverslaggeving van Hestia bestond uit jaarrekeningen voor Huis en Haard en De Braamberg afzonderlijk alsmede uit een geconsolideerde jaarrekening voor Hestia. KPMG heeft de geconsolideerde jaarrekeningen van Hestia van 1991 tot en met 1999 voorzien van een ongeclausuleerde goedkeurende verklaring. Over 2000 en 2001 zijn geen definitieve jaarstukken vastgesteld. Uit de jaarstukken blijkt dat Huis en Haard steeds een positief exploitatieresultaat heeft behaald, terwijl het resultaat voor De Braamberg vanaf 1998 negatief is.

2.8. In verband met het negatieve resultaat over 1999 is op verzoek van C. in ’t Veld de jaarrekening 1999 op 8 juni 2000 in diens aanwezigheid in de RvT besproken. Naar aanleiding van de slechte resultaten van met name De Braamberg over 2000 is de jaarrekening 2000 op 13 juni 2001 wederom in aanwezigheid van C. in ’t Veld in de RvT besproken. Op voorstel van de accountant heeft de RvT KPMG Consulting in juni 2001 verzocht een zogenaamde “Quick Scan” uit te voeren naar de oorzaken van de slechte financiële situatie en voorstellen te doen voor verbetering. In haar rapport concludeert KPMG Consulting dat het financieel, personeel en algemeen management tekortschiet en uit zij kritiek op de organisatiecultuur binnen Hestia.

2.9. De resultaten van de Quick Scan zijn voor RvT en [gedaagde 1] aanleiding te besluiten dat [gedaagde 1] vanwege gezondheidsredenen niet in staat is leiding te geven aan het noodzakelijke reorganisatieproces. De RvT besluit J. van Galen als interim manager in te schakelen. Eind september 2001 wordt het CTG verzocht om financiële steun. De behandeling van dit verzoek wordt door het CTG twee keer uitgesteld en vindt in januari 2002 plaats. Eind januari 2002 treedt de RvT af, waarna deze wordt vervangen door een RvT ad interim (ai). Als gevolg van het uitblijven van een beslissing van het CTG en onduidelijkheid over een eventuele fusiepartner wordt door de RvT ai een verzoek om sanering gedaan aan het ministerie van VWS. Met ingang van 29 april 2002 wordt de exploitatie van De Braamberg en Huis en Haard overgenomen door de Stichting De Drie Gasthuizen, waarna de interim manager en de RvT ai aftreden.

2.10. In 2003 heeft het CSZ in het kader van de overname door De Drie Gasthuizen een bedrag van EUR 4,5 miljoen aan subsidie toegekend voor de sanering van Hestia.

2.11. Op 13 mei 2003 hebben Hestia en het CSZ schriftelijke overeenkomsten gesloten tot overdracht aan het CSZ van -onder andere- de vorderingen van Hestia op [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] wegens door haar geleden schade ten gevolge van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op 8 juni 2004 hebben Hestia en het CSZ een soortgelijke schriftelijke overeenkomst gesloten met het doel de vordering ex artikel 2:9 BW van Hestia op [gedaagde 1] over te dragen.

Bij gelijkluidende brieven van 1 oktober 2004 heeft de raadsman van het CSZ aan [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] geschreven, voor zover hier van belang:

“Hierbij delen wij u mede dat de stichting Hestia Stichting op 13 mei 2003 alle vorderingen wegens de schade die de Stichting heeft geleden, lijdt, respectievelijk zal lijden, als gevolg van (onbehoorlijke) taakvervulling (artikel 2:9 BW) (…) door u als lid van de Raad van Toezicht van de stichting Hestia Stichting heeft overgedragen aan het College Ziekenhuisvoorzieningen.”

Aan [gedaagde 1] is eenzelfde brief geschreven. Deze luidt, voor zover hier van belang:

“Hierbij delen wij u mede dat de stichting Hestia Stichting op 13 mei 2003 alle vorderingen wegens de schade die de Stichting heeft geleden, lijdt, respectievelijk zal lijden, als gevolg van (onbehoorlijke) taakvervulling (artikel 2:9 BW) (…) door u als bestuurder van de stichting Hestia Stichting heeft overgedragen aan het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen.”

2.12. Het CSZ heeft in 2003 onderzoek laten verrichten naar het beleid en het toezicht daarop binnen Hestia in de periode van 1997 tot en met april 2002. In dit kader heeft accountantskantoor Mazars Paardekooper Hoffman (verder Mazars) in opdracht van het CSZ een feitenonderzoek gedaan naar de oorzaken en achtergronden van de bij Hestia ontstane tekorten. De bevindingen van Mazars zijn neergelegd in een rapport (hierna het Rapport Hestia). Het rapport Hestia luidt, voor zover hier van belang:

“2.3 SAMENVATTING PER HOOFDSTUK

HOOFDSTUK 3. FINANCIËLE GANG VAN ZAKEN

(…)

De Braamberg heeft over 1997 nog een positief resultaat, maar leidt over de jaren daarna telkens een verlies, dat oploopt van f 79.000 in 1998 tot f 2,3 miljoen in 2001 (inclusief een voorziening voor frictiekosten ad f 1 miljoen). Over het jaar 2002 wordt een verlies geleden van in totaal f 7,1 miljoen (inclusief frictie- en saneringskosten). (…)

Voor de jaren 1998 tot en met 2000 werd telkens een sluitende begroting opgesteld; achteraf bleek de realiteit af te wijken. De belangrijkste verschillen van de werkelijkheid ten opzichte van de begroting hebben betrekking op de personele kosten, alsmede in 1999 de opbrengsten (de begroting 2000 bleek een rekenfout te bevatten).

(…)

HOOFDSTUK 4.1 PERSONELE BEZETTING EN ZIEKTEVERZUIM

De personele kosten zijn in de periode 1997 – 2001 toegenomen van f 58.000 in 1997 tot f 77.000 in 2001 (exclusief personeel niet in loondienst). Het aantal fte’s is in 2001 ten opzichte van 1997 toegenomen met 13,5% (exclusief personeel niet in loondienst). Dit wordt mede veroorzaakt door de uitbreiding van Huize Kohlman alsmede het omzetten van somatische plaatsen in psychogeriatrische plaatsen.

De kosten van het ziekteverzuim zijn in de periode 1997 – 2001 toegenomen van f 457.000 in 1997 tot f 1.298.000 in 2001, een stijging van 285%.

Het onderwerp personele bezetting en ziekteverzuim komt in vrijwel alle organen binnen Hestia Stichting ieder jaar uitgebreid aan de orde.

De ondernemingsraad heeft in de overlegvergaderingen het onderwerp ziekteverzuim regelmatig aan de orde gesteld en bij de directie op concrete maatregelen aangedrongen.

Wij hebben geen concrete actieplannen aangetroffen om het ziekteverzuim terug te dringen.

HOOFDSTUK 4.2 NIEUWBOUW

Tot en met eind 2001 is door Hestia een bedrag van afgerond f 4,1 miljoen besteed ter zake van (aanloop-) kosten inzake de vervangende nieuwbouw van De Braamberg. Tevens is een bedrag besteed van afgerond f 2,9 miljoen inzake aankoop grond (…)

Eind 1989 wordt aan Buro Wiegerinck opdracht gegeven tot een haalbaarheidsonderzoek voor vervangende nieuwbouw van De Braamberg. In 1993 worden de plannen - naar aanleiding van een werkbezoek aan Cvz gewijzigd. Begin 1994 ontvangt Hestia een positief concept advies van Cvz. De oorspronkelijk gekozen locatie blijkt na een aantal jaren op bezwaren te stuiten, hetgeen noopte om te zien naar een andere locatie en wijziging van de plannen. In 1996 wordt bij VWS een aanvraag ingediend; de hieraan ten grondslag liggende plannen worden in 1997 gewijzigd naar aanleiding van gevoerd overleg en wijzigingen in de regelgeving.

In november 1998 wordt door Hestia een nieuwe aanvraag ingediend bij VWS (…) In het voorjaar van 2000 worden de laatste bestektekeningen ontvangen(…) In februari 2001 geeft Gemeente Arnhem een gedoogvergunning af voor de bouw, waarna in maart wordt meegedeeld dat deze gedoogvergunning in strijd is met het bestemmingsplan. In april 2001 vindt de aanbesteding plaats; de resultaten hiervan worden in juli 2001 door Cbz goedgekeurd. In augustus 2001 wordt besloten tijdelijk de rem te zetten op de nieuwbouw (…)

Bij het einde van de onderzoeksperiode was nog geen aanvang gemaakt met de nieuwbouw van De Braamberg.

(…)

HOOFDSTUK 7. DIRECTIE

(…)

Naar de mening van de RvT (Raad van Toezicht, rb) heeft [gedaagde 1] tot aan de periode van zijn ziekte uitstekend gefunctioneerd. Na terugkeer begin 2000 bleek functioneren op het oude niveau niet meer mogelijk. Dit laatste wordt ook door [gedaagde 1] onderschreven. (…)

(…)

De personele bezetting werd naar [gedaagde 1] meedeelde regelmatig vergeleken met die van vergelijkbare instellingen. De OR verzoekt echter inschakeling van een externe deskundige bij de personele analyse. Ondanks de toezegging van de AD hebben wij niet kunnen constateren dat een externe deskundige is ingeschakeld. Hestia slaagt er wel in het ziekteverzuim in Huis & Haard met behulp van een externe deskundige terug te dringen. Naar aanleiding hiervan worden ook maatregelen genomen binnen De Braamberg. Uit paragraaf (…) blijkt dat daar het ziekteverzuim niet in belangrijke mate daalt.

(…)

HOOFDSTUK 8. RAAD VAN TOEZICHT

De RvT bestaat van januari 1997 tot eind januari 2001 uit 5-7 leden, onder voorzitterschap van [voorzitter] die als zodanig eind december 2001 wordt opgevolgd dor mevrouw [gedaagde 2] RA. De RvT kwam eenmaal per twee maanden in vergadering bijeen. Onderwerpen welke regelmatig aan de orde kwamen waren financiële informatie, reorganisatie / herstructurering, nieuwbouw, CTG et cetera, personeel, directie en MT (management team, rb). De RvT verzoekt de algemeen directeur verschillende keren om zaken te onderzoeken; een gestructureerde opvolging hiervan vond niet plaats.(…) In het najaar van 2001 blijkt dat de RvT geen vertrouwen meer heeft van de OR en werd vanuit het CTG kritisch gekeken naar het functioneren van de RvT. In januari 2002 wordt duidelijk dat het CTG als een van de voorwaarden voor het verlenen van financiële steun het aftreden eist van de RvT. Mede op grond hiervan treedt de RvT op 27 januari 2002 collectief af.

Op 1 februari 2002 treedt een nieuwe RvT (ad interim) aan. Deze concludeert dat het verpleeghuis “ongezond” is en dat een fusie de enige oplossing zou zijn. Gezien het feit dat het CTG niet snel en adequaat reageert op voorstellen van Hestia en onvoldoende duidelijkheid inzake de fusiepartners bestond, heeft de RvT besloten een verzoek tot sanering in te dienen bij VWS. (…)

(…)

HOOFDSTUK 10. EXTERNE CONTROLE EN EXTERN TOEZICHT

Algemeen

In het interview met de RvT (ai) geeft [persoon 1] als haar mening dat in de gezondheidszorg in het algemeen te veel partijen zijn betrokken, waardoor de besluitvorming onnodig belemmerd wordt. (…) Naar haar mening heeft het CTG (vanaf najaar 2001) niet snel en adequaat gereageerd op voorstellen welke door Hestia werden gedaan (…).

(…)

3. FINANCIELE GANG VAN ZAKEN

(…)

3.3 FINANCIELE GEGEVENS: GLOBAAL

Onderstaand is een samenvatting opgenomen van de cijfers van de resultatenrekeningen en de balansen over de periode 1997 tot en met 2001, ontleend aan de jaarrekeningen 1997 tot en met 1999 waarbij door KPMG een goedkeurende accountantsverklaring is afgegeven. De cijfers 2000 en 2001 zijn ontleend aan de conceptjaarrekeningen waarbij nog geen accountantsverklaring is afgegeven. (…)

De cijfers zijn ontleend aan de balans en resultatenrekening van Verpleeghuis De Braamberg sec (…).

RESULTATENREKENING OVER (bedragen x f 1.000)

1997 1998 1999 2000 2001

Resultaat gewone bedrijfs- 337 79- 543- 1.362- 2.429-

uitoefening

(…)

De verschillen ten opzichte van de begroting als ook een interne analyse van de verschillen ten opzichte van voorgaande jaren worden hieronder weergegeven.

1998

Het resultaat 1998 is t.o.v. 1997 gedaald met f 416.000. De voornaamste oorzaak van deze daling wordt veroorzaakt door de stijging van de personeelskosten met f 439.000. Dit houdt verband met het niet geheel in het budget verrekenen van CAO consequenties (f 240.000) alsook de toename van kosten van ziekteverzuim, inval en uitbreiding medewerkers externe verpleegunit (f 319.000) (…) De begroting 1998 sluit met een positief saldo van f 36.000. De uitkomst 1998 is f 115.000 lager wat met name verklaard wordt door de stijging van de personele kosten.

1999

Het resultaat is t.o.v 1998 gedaald met f 463.000. De voornaamste oorzaak houdt evenals in 1998 verband met de stijging van de personeelskosten door het niet geheel in het budget verrekenen van CAO consequenties (f 144.000) en de toename van de kosten van het ziekteverzuim (f 466.000). (…)

De begroting zoals opgenomen in de jaarrekening 1999 sluit met een positief saldo van f 3.000. Het verschil met de uitkomst wordt veroorzaakt door de stijging van de werkelijke personele kosten ten opzichte van de begroting met f 764.000. (…)

2000

De begroting 2000 sluit met een positief saldo van f 2.000. (…) In (…) 2000 is uiteindelijk een resultaat (…) van negatief f 1.362.000 gerealiseerd. Op basis van de concept-jaarrekening2001(…) van De Braamberg wordt de afwijking ten opzichte van de begroting verklaard door de opbrengst wettelijk budget aanvaardbare kosten welke f 1.800.000 lager is dan begroot. Deze lagere opbrengst wordt onder meer veroorzaakt door een nacalculatie van het Zorgkantoor ad f 306.000.

(…)

In het concept accountantsverslag omtrent jaarrekening 2000 van de Hestia Stichting (…) is een analyse gegeven van de verslechtering van het resultaat 2000 ten opzichte van 1999. De stijging van de personele kosten ten opzichte van 1999 bedraagt f 1.088.000 welke deels gecompenseerd wordt door de stijging van het wettelijk budget.

(…)”

2.13. In 2004 heeft het CSZ aan Mazars opdracht gegeven onderzoek te doen naar de rol van KPMG bij Hestia van 1997 tot 2002. De bevindingen van dit onderzoek zijn ook neergelegd in een rapport (hierna: het Rapport KPMG). Dit rapport luidt, voor zover hier van belang:

“3. CONCLUSIES

Samengevat luiden onze conclusies als volgt:

1. Informatieverschaffing aan de RvT

Met betrekking tot de informatieverschaffing door KPMG aan de RvT luiden onze conclusies als volgt:

• KPMG heeft nagelaten duidelijke afspraken te maken met de RvT over de wijze waarop de communicatie tussen KPMG en de RvT zou verlopen.

• KPMG had overleg met de RvT moeten hebben over de algemene benadering en de reikwijdte van de accountantscontrole

• KPMG had in een eerder stadium de RvT moeten rapporteren over de problemen binnen de organisatie op het gebied van de administratieve organisatie en interne controle alsmede de betrouwbaarheid van de tussentijdse informatie.

• KPMG had tijdig en regelmatig aandacht moeten vragen voor de verliesgevende situatie van De Braamberg in de onderzoeksperiode als ook in de jaren 1988 tot en met 1996. Wij hebben niet vast kunnen stellen dat KPMG dat heeft gedaan.

• Gegeven het feit dat de Braamberg zelfstandig gefinancierd wordt had KPMG eerder moeten wijzen op het belang van te nemen maatregelen inzake het waarborgen van de continuïteit.

• Wij hebben niet kunnen vaststellen dat KPMG is nagegaan dat, zoals medio 2000 was afgesproken, een financiële meerjarenraming is opgesteld. Gezien het belang van een dergelijke meerjarenraming in de situatie waarin Hestia Stichting zich bevond, had KPMG moeten vaststellen of deze meerjarenraming was opgesteld.

2. Is in de goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening terecht geen aandacht geschonken aan mogelijke discontinuïteit van de stichting

In de jaarrekeningen van de Braamberg en in de geconsolideerde jaarrekeningen van Hestia Stichting over de jaren 1997 tot en met 1999 had een toelichting opgenomen moeten worden met betrekking tot het negatieve vermogen van De Braamberg en met betrekking tot de wijze waarop naar de mening van de directie de continuïteit gewaarborgd kon worden. Gezien het ontbreken van deze toelichting had KPMG, het belang van de Braamberg in het totaal van Hestia Stichting in aanmerking nemende, in de verklaring bij de geconsolideerde jaarrekening over die jaren een beperking moeten opnemen. (…)”

3. Het geschil

3.1. Het CSZ vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht te verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. op grond van artikel 2:9 BW en KPMG op grond van artikel 6:74 BW wegens toerekenbaar tekortschieten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door het CSZ (als cessionaris van Hestia) als gevolg van hun handelen/nalaten geleden schade;

b. [gedaagde 1], [gedaagde 2] c.s. en KPMG hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de onder a bedoelde schade aan het CSZ, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en

c. [gedaagde 1], [gedaagde 2] c.s. en KPMG te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2. Het CSZ betoogt allereerst dat de door haar in dit geding ingestelde vorderingen tot verhaal van de schade op [gedaagde 1], [gedaagde 2] c.s. en KPMG rechtsgeldig door Hestia aan haar zijn gecedeerd, zodat zij allen thans jegens het CSZ hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Hestia door hun toedoen heeft geleden.

3.3. Het CSZ legt aan haar vordering jegens [gedaagde 1] ten grondslag dat hij is tekortgeschoten in de behoorlijke uitoefening van zijn taken als bestuurder van Hestia en dat hem dienaangaande een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Het CSZ stelt daartoe onder verwijzing naar het rapport Hestia dat [gedaagde 1] heeft verzuimd tijdig adequate maatregelen te treffen ter voorkoming en/of verbetering van het

(1) ondeugdelijk financieel beleid;

(2) tekortschietend personeelsbeleid en meer in het bijzonder het hoge ziekteverzuim;

(3) gebrek aan administratieve organisatie en interne controle.

3.4. Ter onderbouwing van de in dat kader aan [gedaagde 1] te maken verwijten wijst het CSZ erop dat tussen 1988 en 1996 de RAK van Hestia is gedaald van NLG 344.000,00 positief naar NLG 689.000,00 negatief, waarbij in dezelfde periode in de meeste jaren grote exploitatieverliezen werden geleden. Na een incidentele meevaller in 1997 zijn vanaf 1998 steeds verder toenemende exploitatieverliezen geleden. Zo is het exploitatieverlies van De Braamberg, dat de bulk van Hestia uitmaakt, van 1998 tot 2001 opgelopen van NLG 79.000,00 tot NLG 2,3 miljoen. Belangrijkste oorzaak van deze verliezen waren de steeds verder oplopende personeelskosten door het almaar toenemende ziekteverzuim. De kosten van het ziekteverzuim zijn tussen 1997 en 2001 met 285 procent gestegen, waarbij de kosten voor ziekteverzuim bij Hestia steeds hoger waren dan die bij vergelijkbare instellingen, aldus het CSZ.

3.5. Voorts stelt het CSZ dat als gevolg van de gebrekkige administratieve organisatie en interne controle deze problemen niet, althans niet tijdig werden onderkend. Mede daardoor is de ernst van de financiële problemen bij Hestia te laat onderkend. [gedaagde 1] heeft nagelaten initiatieven te nemen om de financiële teloorgang van Hestia te keren. Hij heeft geen structureel plan ontwikkeld om de financiële, organisatorische en personele problemen aan te pakken. Daardoor heeft hij een situatie laten voortbestaan die bedrijfseconomisch en organisatorisch onverantwoord was en een rechtstreeks gevaar was voor het voortbestaan van Hestia. Dit gevaar heeft zich verwezenlijkt doordat Hestia in 2000/2001 feitelijk al failliet was.

3.6. Volgens het CSZ had van [gedaagde 1] als bestuurder verwacht mogen worden dat hij tijdig maatregelen had getroffen om de gebrekkige administratie en interne controle te verbeteren en de personele kosten en het ziekteverzuim structureel aan te pakken. Hij had structureel overleg moeten zoeken met RvT, Ondernemingsraad, Zorgkantoor en CTG teneinde de gerezen financiële problemen te bespreken. Voorts had hij, toen de cijfers over 1999 bekend werden moeten laten onderzoeken of de gerezen tekorten structureel waren en welke consequenties dit zou hebben voor de lopende begroting.

3.7. Het CSZ verwijt [gedaagde 2] c.s. dat zij zijn tekortgeschoten in de behoorlijke uitoefening van de aan hen als leden van de RvT opgedragen toezichthoudende taken en aldus op de voet van artikel 2:9 BW aansprakelijk zijn voor door Hestia dientengevolge geleden schade.

3.8. Het CSZ betoogt daartoe allereerst dat het bepaalde in artikel 2:9 BW geacht moet worden van overeenkomstige toepassing te zijn op de taakuitoefening van de bij de statuten ingestelde RvT.

In het onderhavige geval mocht van een zorgvuldig opererende RvT verwacht worden dat deze tijdig bij [gedaagde 1] erop had aangedrongen maatregelen te treffen om de gebrekkige administratieve organisatie en interne controle te verbeteren en de personele kosten en het ziekteverzuim structureel aan te pakken. Vanaf 1997 beschikten de leden van de RvT over gegevens die de ernst van de situatie duidelijk maakten. De jaarcijfers over 1999 die medio 2000 bekend waren, hadden zelfs aanleiding moeten zijn om drastische stappen te nemen. [gedaagde 2] c.s. hebben onvoldoende toegezien op een concrete opvolging door [gedaagde 1] van gemaakte afspraken en besproken actiepunten. Van hen had verwacht mogen worden dat zij initiatieven hadden genomen die erop gericht waren om in overleg met [gedaagde 1] contact te zoeken met onder meer het Zorgkantoor en het CTG teneinde de gerezen financiële problemen aan de orde te stellen en nieuwe (financiële) afspraken te maken. Voorts hadden zij [gedaagde 1] moeten dwingen een herstelplan op te stellen in overleg met, of te toetsen door KPMG, dat op termijn weer uitzicht zou bieden op een gezonde financiële situatie. Als dan duidelijk was geworden dat hij de instructies van de RvT niet opvolgde, hadden zij hem moeten schorsen of ontslaan. Zij hebben dat alles echter niet (tijdig) gedaan en aldus ernstig verwijtbaar gehandeld.

3.9. Aan haar vordering jegens KPMG legt CSZ ten grondslag dat KPMG niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam handelend accountant mocht worden verwacht. In de gegeven omstandigheden, mede gelet op het bepaalde in artikel 2:393 BW en de voor de controle van jaarstukken vanaf het boekjaar 2001 geldende richtlijn 260 voor de accountantscontrole, had een redelijk bekwaam handelend accountant op indringende wijze bij [gedaagde 1] en de RvT aandacht moeten vragen voor de gerezen financiële en organisatorische problemen en het gevaar hiervan voor de continuïteit van Hestia. KPMG had tijdig moeten waarschuwen voor de slechte financiële positie van Hestia en zij had in de jaarrekeningen 1997 tot 1999 een uitdrukkelijke beperking moeten opnemen. Als zij dit had gedaan dan hadden de verantwoordelijken bij Hestia eerder maatregelen genomen en dan waren de tekorten lager uitgevallen. Doordat zij dit heeft nagelaten is KPMG op grond van artikel 6:74 BW tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Hestia en is ook zij aansprakelijk voor de door Hestia geleden schade.

3.10. Deze schade bestaat uit het deel van de tekorten van Hestia dat als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde 1], [gedaagde 2] c.s. en KPMG is ontstaan, aldus het CSZ.

3.11. [gedaagde 1], [gedaagde 2] c.s. en KPMG voeren zowel gezamenlijk als ieder voor zich gemotiveerd verweer en betogen daartoe onder meer dat hen geen (ernstig) verwijt treft, dat geen rechtsgeldige cessie van vorderingen heeft plaatsgevonden, dat artikel 2:9 BW ten aanzien van de RvT niet van toepassing is en dat geen schade is geleden, althans dat geen causaal verband bestaat tussen de verweten gedragingen en de beweerdelijk geleden schade.

4. De beoordeling

4.1. Het CSZ heeft haar vorderingen tegen zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] c.s. uitdrukkelijk gegrond op het bepaalde in artikel 2:9 BW. Ingevolge dit artikel is iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taken. Indien de betrokken bestuurder daarin toerekenbaar tekortschiet kan hij voor de dientengevolge door de rechtspersoon geleden schade persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Daarvoor is echter wel vereist dat de betrokken bestuurder ter zake van de hem verweten tekortkoming een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of daarvan in een bepaald geval sprake is, moet steeds worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen en/of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

4.2. In dat kader is hier van belang dat Hestia de door haar beheerde instellingen exploiteerde in een volledig door de overheid gereguleerde markt, waarin geen sprake is van enige concurrentie. Voor haar inkomsten was Hestia nagenoeg geheel afhankelijk van een door de overheid vastgesteld financieringsmodel, dat gebaseerd was op een grotendeels van de omvang van de instellingen afhankelijke vaste vergoeding. Voor eventuele aanvullende financiering behoefde zij steeds goedkeuring van ofwel CTG of Zorgkantoor. Binnen de bestaande instellingen Huis en Haard en De Braamberg bestond geen ruimte voor uitbreiding van de omvang van de instellingen, terwijl de nieuwbouwplannen door niet aan het bestuur toe te rekenen omstandigheden telkens werden uitgesteld. Dit brengt mee dat, zoals ook door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. onbetwist is aangevoerd, het bestuur van Hestia bij de uitvoering van haar taken nagenoeg geen invloed kon uitoefenen op de hoogte van de inkomsten van de beheerde instellingen en dat de financiële positie van Hestia slechts verbeterd kon worden door een verlaging van de kosten.

4.3. [gedaagde 1] heeft ten aanzien van die kosten onbetwist aangevoerd dat op de dagelijkse verzorging voor de patiënten in de instellingen niet bezuinigd kon worden, zodat een eventuele kostenverlaging uitsluitend op het gebied van de personeelskosten bewerkstelligd kon worden. Uit het rapport Hestia blijkt dat de oorzaak van de exploitatieverliezen wordt geweten aan de toenemende personeelskosten van met name De Braamberg. Daarbij geldt evenwel dat het bestuur van Hestia ten aanzien van de mogelijkheden om deze personeelskosten te beheersen ook werd beperkt door dwingend voorgeschreven overheidsregulering. Zo volgt uit het rapport Hestia dat een groot deel van de stijging van de personeelskosten - en de daardoor ontstane tekorten - van De Braamberg in de jaren 1998 en 1999 werd veroorzaakt door een in het Budget niet gecompenseerde CAO loonstijging. De mogelijkheden voor kostenbesparing, en daarmee voor het terugdringen van de financieringstekorten van Hestia lagen dan ook met name in het bestrijden van het ziekteverzuim en het verlagen van de daarmee gemoeide kosten.

4.4. De kern van het door het CSZ aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. gemaakte verwijt is dan ook dat de als schade gevorderde financieringstekorten bij Hestia hebben kunnen ontstaan, omdat zij tijdens hun functioneren als bestuurder onderscheidenlijk toezichthouders geen adequate maatregelen hebben genomen om de als gevolg van het grote en almaar toenemende ziekteverzuim bij De Braamberg steeds verder oplopende personeelskosten terug te dringen. In die context verwijt het CSZ hen voorts dat zij onvoldoende maatregelen hebben genomen ter verbetering van de gebrekkige, financiële en administratieve organisatie en interne controle, waardoor zij de ernst van het probleem van de oplopende kosten als gevolg van het ziekteverzuim niet tijdig hebben onderkend. Dat en hoe de genoemde gebrekkige, financiële en administratieve organisatie en interne controle op zichzelf genomen tot de bij Hestia ontstane financieringstekorten zouden hebben geleid heeft het CSZ echter onvoldoende toegelicht.

4.5. Zoals hiervoor reeds is overwogen kan van een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op de voet van artikel 2:9 BW slechts sprake zijn indien de betrokken bestuurder ter zake van de hem verweten tekortkoming, gelet op alle omstandigheden van het geval een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij geldt dat nu het CSZ aan haar vordering ten grondslag legt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] c.s. ernstig verweten moet worden dat zij hebben verzuimd voldoende adequate maatregelen te treffen om de als gevolg van het te grote en almaar toenemende ziekteverzuim bij De Braamberg steeds verder oplopende personeelskosten terug te dringen, op het CSZ de last rust voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen waaruit zulks kan volgen.

4.6. Ten aanzien van [gedaagde 1] heeft het CSZ betoogd dat uit het rapport Hestia niet blijkt dat maatregelen zijn getroffen om het ziekteverzuim terug te dringen. [gedaagde 1] heeft dit gemotiveerd bestreden en onder meer aangevoerd dat hij Melkertbanen heeft binnengehaald die de werkdruk voor het overige personeel verminderden, het contract met de Arbodienst aangepast opdat er meer controle zou zijn op de ziekmeldingen, leidinggevenden cursussen heeft laten doen en dat hij tilliften heeft aangeschaft opdat daarmee rugklachten zouden worden voorkomen. Hij heeft voorts gesteld dat bij een kleine organisatie als Hestia slechts enkele langdurig zieken al tot een verhoudingsgewijs groot ziekteverzuim leiden. Voor schaalvergroting bestond binnen de bestaande bouw van De Braamberg geen ruimte. Fuseren was in de betreffende periode binnen de sector geen reële optie, terwijl anderzijds de voortgang van de nieuwbouwplannen telkens werd vertraagd, aldus [gedaagde 1].

Het CSZ heeft daartegenover gesteld dat niet is gebleken van een structurele aanpak van het probleem en dat [gedaagde 1] een plan van aanpak had moeten opstellen of een externe adviseur had moeten inschakelen. Voorts had [gedaagde 1] in de ogen van het CSZ een andere Arbodienst moeten inschakelen toen bleek dat deze onvoldoende en te laat rapporteerde. Daarnaast had hij overleg moeten zoeken met het CTG. Verder had [gedaagde 1] moeten zorgdragen voor een deugdelijke maandelijkse en driemaandelijkse tussentijdse rapportage met betrekking tot het verloop van de werkelijke kosten ten opzichte van de begrote kosten.

4.7. De rechtbank is van oordeel dat het CSZ haar vordering met het voorgaande onvoldoende heeft onderbouwd. Het CSZ kan daartoe immers niet volstaan met in zijn algemeenheid te stellen dat [gedaagde 1] adequate maatregelen had moeten treffen, maar zal telkens moeten aangeven welke concrete maatregelen [gedaagde 1] had moeten en – binnen de grenzen van zijn taken en de mogelijkheden in de normale bedrijfsvoering van Hestia - kunnen nemen teneinde het ziekteverzuim bij De Braamberg terug te dringen. Daarbij ligt het voorts op de weg van het CSZ te stellen en te onderbouwen, dat, en, zo ja, op welke wijze en in hoeverre die concrete maatregelen daadwerkelijk tot een lager ziekteverzuim en daardoor tot een lager financieringstekort van De Braamberg en Hestia zouden hebben geleid.

Het CSZ heeft dat alles echter nagelaten. Hoe en op welke wijze een structurele aanpak – wat die ook moge inhouden - en de voorgestane (drie)maandelijkse rapportages tot een lager ziekteverzuim en/of lagere exploitatieverliezen zouden hebben geleid, heeft het CSZ niet onderbouwd, terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt evenmin is in te zien hoe het enkele inschakelen van een andere Arbodienst in het concrete geval tot lagere tekorten bij De Braamberg en Hestia zou hebben geleid. Dat het zoeken van overleg met het CTG enig effect zou hebben gesorteerd is allerminst aannemelijk, nu dit in 2001 en 2002 ook niet tot daadwerkelijke verbetering van de financiële toestand heeft geleid. Overigens bestrijdt [gedaagde 1] dat hij geen overleg zou hebben gevoerd met het CTG zodat die stelling van CSZ niet als vaststaand kan worden aangenomen. De enkele stelling van CSZ dat [gedaagde 1] halverwege de jaren negentig onderzoek had moeten doen naar de mogelijkheid van gestructureerde samenwerking en of een fusie met een andere zorginstelling, is in het licht van de op dat moment bestaande concrete nieuwbouwplannen onvoldoende toegelicht. Evenmin is toegelicht wanneer en hoe zulks geleid zou hebben tot een lager financieringstekort.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het CSZ onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [gedaagde 1] bij de vervulling van de hem als bestuurder van Hestia opgedragen taak is tekortgeschoten, laat staan dat hem daarvan een ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt. Dat en hoe Hestia dientengevolge schade zou hebben geleden, heeft het CSZ al evenmin met feiten gestaafd. Aldus heeft het CSZ haar vordering jegens [gedaagde 1], zo die haar al zou toekomen, onvoldoende onderbouwd, zodat deze reeds bij gebreke van een voldoende draagkrachtige grondslag moet worden afgewezen.

4.8. Nog daargelaten dat het bepaalde in artikel 2:9 BW - anders dan het CSZ heeft betoogd - bij gebreke van een wettelijke grondslag niet van toepassing is op de taakvervulling door de RvT van Hestia, geldt het voorgaande evenzeer voor de door het CSZ aan [gedaagde 2] c.s. gemaakte verwijten. Ook hier heeft het CSZ volstaan met in zijn algemeenheid onder verwijzing naar het rapport Hestia te stellen dat de RvT zou hebben verzuimd er bij [gedaagde 1] op aan te dringen maatregelen te treffen om de gebrekkige administratieve organisatie en interne controle te verbeteren, de personele kosten en het ziekteverzuim structureel aan te pakken en initiatieven te nemen die erop gericht waren om in overleg met [gedaagde 1] contact te zoeken met onder meer het Zorgkantoor en het CTG teneinde de gerezen financiële problemen aan de orde te stellen en nieuwe (financiële) afspraken te maken. Het CSZ verzuimt echter ook hier aan te geven op welke concrete door [gedaagde 1] te nemen maatregelen de RvT had moeten aandringen en toezien en hoe die maatregelen tot een daadwerkelijke verbetering van de financiële situatie van Hestia hadden kunnen leiden. Dat het zoeken van overleg met het CTG en het Zorgkantoor enig effect zou hebben gesorteerd is - zoals hiervoor is overwogen - allerminst aannemelijk.

Voorts geldt dat ook hier niet nader is onderbouwd en met feiten gestaafd waarom [gedaagde 2] c.s., gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, ter zake van de vervulling van hun taken een ernstig verwijt gemaakt zou kunnen worden.

De door het CSZ uitdrukkelijk op artikel 2:9 BW gebaseerde vordering jegens [gedaagde 2] c.s. dient, zo die haar al zou toekomen, op grond van al het voorgaande te worden afgewezen.

4.9. Het CSZ legt aan haar vordering jegens KPMG ten grondslag dat KPMG toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de tussen haar en Hestia bestaande overeenkomst en dat zij om die reden aansprakelijk is voor de schade die Hestia dientengevolge lijdt. Zij verwijt KPMG daarbij dat zij [gedaagde 1] en de RvT niet tijdig ervoor heeft gewaarschuwd dat de continuïteit van Hestia in gevaar kwam door de oplopende financiële problemen en dat KPMG dienaangaande beperkingen had moeten opnemen in haar goedkeurende verklaringen voor 1997, 1998 en 1999. Daarbij gaat het CSZ er klaarblijkelijk vanuit dat een waarschuwing van KPMG zou hebben geleid tot maatregelen aan de zijde van [gedaagde 1] en/of de RvT en dat zulke maatregelen op hun beurt zouden hebben geleid tot een vermindering van de exploitatieverliezen van Hestia. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft het CSZ evenwel op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt welke concrete maatregelen door [gedaagde 1] dan wel de RvT zouden moeten worden genomen en hoe zulke maatregelen ertoe zouden hebben kunnen leiden dat de exploitatieverliezen kleiner zouden zijn geweest. Derhalve is niet komen vast te staan dat een waarschuwing van KPMG het ontstaan van de tekorten van Hestia had kunnen voorkomen. Reeds om die reden is de vordering van het CSZ jegens KPMG evenmin toewijsbaar.

4.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle vorderingen zullen worden afgewezen. De overige door [gedaagde 1], [gedaagde 2] c.s. en KPMG gevoerde verweren behoeven geen verdere bespreking.

4.11. Het CSZ zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1], [gedaagde 2] c.s. en KPMG worden voor ieder begroot op:

- vast recht EUR 244,00

- salaris procureur 1.808,00 (4 punten × tarief EUR 452,00)

Totaal EUR 2.052,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt het CSZ in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op EUR 2.052,00,

5.3. veroordeelt het CSZ in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] c.s tot op heden begroot op EUR 2.052,00,

5.4. veroordeelt het CSZ in de proceskosten, aan de zijde van KPMG tot op heden begroot op EUR 2.052,00,

5.5. verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.D. Akkaya, mr. J.M. van Hall en mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2008.?