VII.3.4 De gewenste overlap

Met de invoering van de Flex-BV wijzigt de geschillenregeling. Enkele procedurele knelpunten worden opgelost, waarover § VI.4. De vraag is of de in de praktijk de populaire weg naar het enquêterecht voor gevallen waarin sprake is van een impasse in de aandeelhoudersvergadering en in de vennootschap, niet de voorkeur blijft krijgen boven de nieuwe geschillenregeling. Ik betwijfel of de aanpassingen in de laatstgenoemde regeling voldoende effect sorteren. Het enquêterecht is een verzoek-schriftprocedure met maar één feitelijke instantie (de OK), die zoals ik in de vorige paragraaf schreef, bekend staat om haar snelheid. De definitieve overdracht kan niet worden bevolen, maar de OK heeft reeds meermalen diverse enquêtes tussen ruziënde aandeelhouders laten uitmonden in een minnelijke regeling. Mijn inschatting is dat de inmiddels vertrouwde enquêteprocedure een snellere oplossing zal bieden bij geschillen tussen aandeelhouders dan de in het wetsvoorstel Flex-BV voorgestelde geschillenregeling.1 Uiteindelijk is er maar één oplossing voor de impasse indien een minnelijke regeling er niet komt: de overdracht van de aandelen door een van de aandeelhouders.2

Het valt daarom te overwegen de gedwongen overdracht als voorziening op te nemen in het rijtje van art. 2:356 BW. De aandeelhouders behoeven dan niet na het doorlopen van een volledige enquêteprocedure een nieuwe vordering krachtens de geschillenregeling in te stellen. De rariteit dat de OK in hoger beroep wederom een oordeel moet geven over de impasse die zij eerder al tot 'wanbeleid' bestempelde, blijft dan achterwege. Ik ben voorstander van zo'n voorziening. De enquêteprocedure krijgt zo de zuiverende werking die zij zou moeten hebben.3

De idee om de definitieve overdracht in het enquêterecht op te nemen is niet nieuw. In 2004 opperde de Commissie Vennootschapsrecht de geschillenregeling te reserveren voor uittredingsgevallen, en de uitstoting onder te brengen in het enquêterecht. Bij deze nieuwe categorie zou ook de vennootschap betrokken moeten worden.4 Zo'n wijziging ging echter het bestek van het wetsvoorstel Flex-BV te buiten. De geschillenregeling werd niet in voorgestelde zin aangepast, maar de minister dacht aan een afzonderlijk wetsvoorstel 'in een later stadium'.5 Ook in enkele commentaren op het consultatiedocument stond het voorstel om (delen van) de geschillenregeling onder te brengen in het enquêterecht.6 In het voorontwerp `aanpassing van het enquêterecht' is in de uitbreiding van het arsenaal aan definitieve voorzieningen echter niet voorzien. De minister gaf in de toelichting op het voorontwerp aan dat met de herziening van de geschillenregeling zoals opgenomen in het wetsvoorstel Flex-BV het aantal enquêteverzoeken bij BV's en niet-beurs-NV's zou kunnen dalen.7 Ik deel die verwachting niet. Ik ben pessimistischer over de toename in het gebruik van de nieuwe geschillenregeling.8

In de literatuur is regelmatig stilgestaan bij de vraag of de gedwongen aandelenoverdracht thuishoort in de enquêteprocedure en, zo ja, in welke vorm deze voorziening moet worden gegoten.

Er zijn enkele tegenstanders. In zijn preadvies over het enquêterecht gaf Josephus Jitta aan de gedachte van integratie van de geschillenregeling in de enquêteprocedure 'niet helemaal gelukkig' te vinden.9 De in het geding zijnde belangen liggen anders. Bij de enquêteprocedure ging het volgens hem om het belang van de onderneming, terwijl de geschillenregeling primair op de vermogensrechtelijke belangen van de aandeelhouders ziet. Dit argument is mijns inziens niet geheel juist. Ook de geschillenregeling heeft het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming op het oog. In art. 2:336 lid 1 BW is dit zelfs uitdrukkelijk de norm waaraan de verweten gedragingen getoetst worden. Indien de impasse doorwerkt in de vennootschap en de besluitvorming lam legt, dan is aan de toets van het enquêterecht voldaan. Het beleid en de gang van zaken van de vennootschap worden met de ruzie van de aandeelhouders geraakt. Lost de ruzie op, meestal met het vertrek van één van de aandeelhouders, dan is dit niet alleen in zijn vermogensrechtelijk belang, maar ook in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De vennootschap zal dus feitelijk gebaat zijn met het afscheid van een aandeelhouder, wiens aanwezigheid voor verstoorde verhoudingen zorgt. De uittredende aandeelhouder mag dan in zijn eigen belangen zijn geschaad (art. 2:343 lid 1 BW), na de overdracht van zijn aandelen kan de overgebleven (groot)aandeelhouder zich richten op het leiden van de vennootschap in plaats van zich steeds bezig te moeten houden met de zorgplichten die hij jegens de minderheidsaandeelhouder in acht had te nemen. De rust is na een uitstoting of uittreding wedergekeerd, en dit komt de onderneming en de vennootschap alleen maar ten goede.

Ook Veenstra beval een verankering van de gedwongen aandelenoverdracht in art. 2:356 BW niet aan. De consequentie is dat in het onderzoek het handelen van de aandeelhouder moet worden beschreven en individualisering van het wanbeleid nodig is. De gedwongen overdracht in een enquêteprocedure vereist van de OK een motivering waarom dit geboden en gerechtvaardigd is. Hij betwijfelde of de enquêteprocedure naar haar aard en inrichting geschikt is voor zulke oordeelsvorming.10 Ik zie het probleem van Veenstra niet. De rechter moet ook in een geschillenregelingprocedure de gedwongen overdracht motiveren. Voor de OK geldt al dat zij het ontslag van een bestuurder ex art. 2:356 sub b BW niet bij verrassing beveelt; uit de motiverende rechtsoverwegingen volgt dat het wanbeleid aan die desbetreffende bestuurder is te wijten.11 Met een motivering voor de aandelenoverdracht van een aandeelhouder die verantwoordelijk is voor de impasse en dus het wanbeleid, zal de OK niet veel moeite hebben. In het onderzoeksrapport leidt een eventuele extra beschrijving van de handel en wandel van de aandeelhouder ook niet tot complicaties. De verstoorde verhouding geeft immers juist aanleiding tot het schrijven van het rapport. De onderzoeker zal de aandeelhouders al tegen het licht houden.

Veenstra merkte op dat de OK niet bevoegd was tot bemiddeling en voor een definitieve oplossing afhankelijk was van een te sluiten overeenkomst tussen aandeelhouders. Zij kan alleen in actie komen als de impasse aanleiding geeft tot het bevelen van een onderzoek, en aan zo'n onderzoek moet ook behoefte bestaan. Zijn oplossingsgerichte aanpassing ligt buiten het huidige enquêterecht, in een tweede, nieuwe verzoekschriftprocedure.

Ik acht het voorstel van Veenstra charmant doch te ingewikkeld. Het vennootschapsrecht heeft niet behoefte aan weer een nieuwe procedure. De verhouding met de geschillenregeling blijft onduidelijk. De enquêteprocedure krijgt met een dergelijke dubbele spin-off (gedwongen biedingsproces én gedwongen ruziesplitsing) onverwachte complicaties. De mogelijkheid naar believen te switchen tussen de drie verzoekschriftprocedures leidt volgens mij alleen maar tot vertraging. Het is daarbij niet duidelijk wanneer de OK de gedwongen overdracht door middel van een biedingsproces kan toewijzen. De benoeming van een deskundige is volgens mij niet nodig indien de prijs ondubbelzinnig uit de statuten of de afspraken tussen aandeelhouders blijkt. Ik ben voorstander van eenvoud. Indien de gedwongen aandelenoverdracht niet in het enquêterecht wordt opgenomen, ben ik in ieder geval voor wijziging van de huidige geschillenregeling in een verzoekschrift-procedure met de OK als eerste feitelijke instantie, zie § VI.5.

Na bestudering van het empirisch rapport van Cools/Kroeze concludeerde Schouten dat een fundamentele verbetering van de geschillenregeling vereist i5.15 De gedwongen overdracht van aandelen als voorziening in het enquêterecht sloot zij uit. Haar bezwaar betreft onder meer de doelstellingen en de criteria van de enquêteprocedure. Deze zouden het enquêterecht ongeschikt maken om vermogensrechten aan een aandeelhouder te ontnemen. Ik bestrijd deze gedachte. Bij de gedwongen overdracht is niet sprake van onteigening, zie § 11.5.1. Het functioneren van de rechtspersoon staat inderdaad centraal in de procedure, maar de betrokkenen bij die rechtspersoon, zoals bijvoorbeeld de aandeelhouders, zorgen juist voor dat functioneren. Indien het gedrag van die betrokkenen leidt tot disfunctioneren en wanbeleid, dan is ingrijpen door de rechter geboden. Dit ingrijpen betreft niet alleen een bestuurder die wordt ontslagen omdat hij verantwoordelijk was voor het wanbeleid, maar kan ook andere betrokkenen betreffen. Een belangrijke doelstelling van de enquêteprocedure is, zoals gezegd, de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen. Het beëindigen van een impasse tussen aandeelhouders door de gedwongen overdracht, waarmee de vennootschappelijke patstelling tot het verleden gaat behoren, lijkt mij bij uitstek aan die doelstelling te beantwoorden. Volgen Schouten voldoet het huidige enquêterecht niet aan de eisen van een met goede waarborgen omklede procedure. Ook deze bezwaren overtuigen mij niet.16 Anders dan zij meent, worden de beginselen van art. 6 EVRM (fair trial) en art. 1 Eerste Protocol EVRM (ongestoord genot van eigendom) in het enquêterecht niet met voeten getreden. Het is zo dat op het onderzoek art. 6 EVRM niet van toepassing is, en het gaat inderdaad te ver de uitstoting enkel op grond van het onderzoek te bevelen.17 Van schending van art. 6 EVRM zal echter geen sprake meer zijn als een gedwongen overdracht in een enquêteprocedure 'aangekleed' wordt met extra procedurele waarborgen. Schoutens argument dat in de enquêteprocedure geen waardering door een deskundige plaatsvindt en dit derhalve strijd zal geven met art. 1 Eerste Protocol EVRM, snijdt geen hout. Ook in de geschillenregelingprocedure mag de deskundige achterwege blijven. Voor de huidige regeling geldt dat op grond van de Hoffmann-regel van de Hoge Raad, welke in het wetsvoorstel FlexBV wordt gecodificeerd.18

Tot slot formuleerde De Vries in 2010 een achttal bezwaren.19 Hij ging er vanuit dat de uittreding (art. 2:343 BW) overgeheveld zou worden naar het enquêterecht, waarvan hij zich geen voorstander toonde. Indien echter de voorziening in het enquêterecht wordt opgenomen, maar de geschillenregeling blijft bestaan, valt de grond onder deze bezwaren weg. De drempel van art. 2:346 sub b BW geldt dan niet, omdat iedere aandeelhouder op grond van art. 2:343 lid 1 kan uittreden. Voorts vroeg De Vries zich af of er in de praktijk wel behoefte bestond aan de gedwongen exit in het enquêterecht. Het is juist in de praktijk waar de roep om zo'n voorziening het luidste klinkt, zo blijkt uit de volgende alinea. De gedachte van De Vries dat de overdracht niet past binnen de doeleinden van het enquêterecht, deel ik niet. De voorziening voldoet bij uitstek aan de uitgangspunten van een enquêteprocedure: er vindt daadwerkelijk sanering en herstel van de gezonde verhoudingen plaats.20

Naast deze tegengeluiden zijn er schrijvers die voorstander zijn van de uitbreiding van art. 2:356 BW met de gedwongen overdracht. Het is opvallend dat twee belangrijke ervaringsdeskundigen (de oud-voorzitter van de OK Willems en de vaak benoemde onderzoeker Van Hassel) pleitten voor de opneming van de gedwongen aandelenoverdracht als definitieve voorziening in art. 2:356 BW.21 Zij weten als geen ander dat zo'n maatregel voor de praktijk in een behoefte voorziet. Van Hassel formuleerde een wettelijke regeling die inhoudt dat de verzoeker van art. 2:346 sub b BW in zijn wanbeleidverzoek expliciet om de overdracht moet vragen. Voor de prijsbepaling alsook de levering en de betaling zocht hij aansluiting bij de artikelen van de geschillenregeling (art. 2:339-341 BW).22

Niet alleen deze ervaringsdeskundigen willen de voorziening van gedwongen aandelenoverdracht. Zo gaf Van Solinge meermalen aan de opname van de gedwongen overdracht in art. 2:356 BW als een effectieve beëindiging van aandeelhoudersgeschillen te zien.23 Ook Geerts, die uitvoerig onderzoek deed naar de enquêteprocedure, is voor.24 De definitieve overdracht is een ingrijpende maatregel, maar volgens hem zijn de andere voorzieningen dat ook. Hier heeft Geerts een goed punt, zo is de ontbinding van art. 2:356 sub f BW de zwaarste maatregel die een rechter kan treffen. Indien de minnelijke regeling niet tot stand komt, dan kan uiteindelijk de impasse met de definitieve voorziening worden doorbroken. De wetgever moet nu `dóórpaldcen', meende Soerjatin al in 2006. Zij vond het een gemiste kans dat de uitstoting niet is ondergebracht bij de enquêteprocedure.25

Het meest uitgewerkte idee kwam van Bartman en Holtzer, die mede uit eigen ervaring stelden dat een dergelijke voorziening in een behoefte zou voorzien.26 Zij bedachten met een 'procesrechtelijke noviteit': de conversie van de enquêteprocedure in een deel van de geschillenregelingprocedure. Hun voorstel bevat mijns inziens aantrekkelijke onderdelen.

In bepaalde impassezaken zal een onderzoek niet altijd nodig zijn. Het wachten op het rapport alvorens de gedwongen overdracht te kunnen vragen, is dan zelfs een vertragende factor.28 Toch is dit nog altijd sneller dan het doorlooptijd van een huidige geschillenregelingprocedure.

Mijn conclusie luidt dat de gedwongen overdracht als nieuwe voorziening in art. 2:356 BW moet worden opgenomen.29

De voorziening die ik voorsta, is niet alleen te zien als een uitstootmogelijkheid. De OK kan ook de minderheidsaandeelhouder bevelen zijn aandelen over te dragen. De beklemde minderheidsaandeelhouder die een enquêteprocedure is gestart omdat de meerderheidsaandeelhouder en de vennootschap zijn belangen met voeten treden, behoeft dan niet alsnog de uittredingsprocedure van art. 2:343 BW te beginnen. Indien hij in zijn belangen wordt geschaad en dit tot de vaststelling noopt dat sprake is van wanbeleid, mag zijn uittreding plaatsvinden. Tot overname kan dan niet alleen de medeaandeelhouder, maar ook de vennootschap worden gedwongen. Dit wordt straks met de invoering van het wetsvoorstel Flex-BV ook zo. Ik vind het wel van belang dat slechts hij die verantwoordelijk is voor het wanbeleid, tot overname en betaling gedwongen kan worden. In de praktijk is het vaak de grootaandeelhouder die de gehele vennootschap controleert, omdat hij zelf (indirect) het bestuur vormt. De toewijzing van de voorziening tegen de vennootschap is dan gerechtvaardigd. Bij het bevelen van de gedwongen overdracht kan de OK dus aandelen van de verzoekende aandeelhouder op het oog hebben, alsook de aandelen van de zich misdragende andere aandeelhouder. De uitstoting en uittreding van de ge-schillenregeling komen dan als één voorziening terecht in art. 2:356 BW.

Ik onderschrijf de grondgedachte van Bartman en Holtzer dat de gedwongen overdracht niet bij verrassingsbeslissing kan worden gegeven. De zich misdragende aandeelhouder die wordt geconfronteerd met óf zijn uitstoting óf de uittreding van de verzoekende (minderheids)aandeelhouder moet de mogelijkheid hebben zich te verweren. Hij heeft overigens zijn standpunten al tweemaal voor het voetlicht kunnen brengen: de eerste keer ten overstaan van de onderzoeker, en later in zijn verweerschrift als reactie op het verzoek van art. 2:355 BW tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen. In het voorontwerp in verband met de aanpassing van het enquêterecht is al oog voor meer waarborgen in de onderzoeksfase. De onderzoekers moeten de in het verslag genoemde personen in de gelegenheid stellen om opmerkingen te maken over wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben, aldus art. 351 lid 4 van het voorontwerp. Deze uitwerking van het beginsel van hoor en wederhoor moet verrassingsrapporten voorkomen en wordt in het algemeen gezien als het begin van een verbetering van de huidige situatie, waarin de waarborgen van het onderzoek nauwelijks geregeld worden.30

Om de bezwaren omtrent 'onteigening' en 'ongestoord genot van eigendom' het hoofd te bieden, is het zaak een zorgvuldige evenwichtige regeling te ontwerpen die recht doet aan de belangen van alle betrokkenen, in het bijzonder van de aandeelhouders die moeten overdragen en betalen. Ik stel voor de aandeelhouder een extra gelegenheid te geven om de bezwaren tegen zijn gedrag schriftelijk te weerleggen, indien de OK tot de slotsom komt dat van wanbeleid sprake is en dat de te treffen voorziening mogelijk geboden is om aan dat wanbeleid een einde te maken. Conversie in een dagvaardingsprocedure acht ik niet nodig. Dit lijkt mij procesrechtelijk nodeloos gecompliceerd. Het voornaamste bezwaar tegen de verzoek-schriftprocedure is met de additionele verweermogelijkheid ondervangen.

Een tweede wijze waarop het gevaar van een verrassingsbeslissing wordt vermeden, is de regel dat de verzoekende aandeelhouder uitdrukkelijk om de voorziening van de gedwongen overdracht moet vragen. Hij moet in zijn verzoek ex art. 2:355 BW duidelijk aangeven om wiens aandelen het gaat. De andere aandeelhouder — die vaak al als belanghebbende bij de procedure betrokken is en vanaf dan in ieder geval (nogmaals) als belanghebbende moet worden opgeroepen kan zich in zijn verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling (eventueel) tegen het verzoek keren.

Beveelt de OK de gedwongen overdracht van de aandelen bij wijze van definitieve voorziening ex art. 2:356 BW, dan is niet alleen een zorgvuldige procedure vereist, maar ook een juiste prijsbepaling. De enkele verwijzing naar lid 2 van art. 2:357 BW waarin de OK de welhaast ongebreidelde vrijheid wordt gegeven om de gevolgen van de door haar getroffen voorzieningen te regelen, acht ik onvoldoende zorgvuldig. Ik ontleen liever inspiratie aan de voorgestelde regeling van de geschillenregeling in het wetsvoorstel Flex-BV. Het uitgangspunt is dat de OK een deskundige benoemt die binnen een door de OK bepaalde termijn een rapport over de waarde van de aandelen uitbrengt. Indien echter uit de statuten of een overeenkomst tussen de aandeelhouders de waarde van de aandelen zonder meer is vast te stellen, dan bepaalt de OK zelf direct de prijs.31 De verzoekende aandeelhouder doet er verstandig aan om de OK alvast in zijn wanbeleidverzoek attent te maken op het eventuele bestaan van zo'n statutaire of contractuele prijsbepalingsregeling. Blijkt de waardering echter een te ingewikkelde aangelegenheid, dan is het woord aan een of drie deskundige(n). Na het uitbrengen van hun bevindingen bepaalt de OK vervolgens de prijs. Eventueel kan zij de aandeelhouders in de gelegenheid stellen schriftelijk te reageren op onder meer de gehanteerde rekenmethode. Zo'n extra ronde zou de voorziening nog meer body en volwassenheid geven.

De levering van de aandelen en de betaling van de prijs resteren. Voor de levering geldt dat dit thans bij de voorlopige overdracht ten titel van beheer wordt geëffectueerd met het vonnis zelf.32 Dit kan mijns inziens ook met de definitieve overdracht geschieden. Voor de volledigheid kan de OK nog bevelen dat het bestuur de wijzigingen doorvoert in het aandeelhoudersregister.

Mag de voorziening uitvoerbaar bij voorraad zijn? Gezien de wijzigingen in het wetsvoorstel Flex-BV waarmee het onherroepelijkheidsvereiste in de geschillen-regeling vervalt, meen ik dat directe overdracht in de enquêteprocedure in beginsel toegestaan is. De OK kan eventueel 'bewarende' maatregelen treffen indien het restitutierisico (bij een gecasseerde beschikking) te groot is.33 Rijzen er te veel bezwaren bij de uitvoerbaarheid bij voorraad, dan raad ik aan om tijdelijk een commissaris te benoemen en hem doorslaggevende stembevoegdheden te geven. De tijdelijke overdracht van de in de toekomst definitief over te dragen aandelen aan een beheerder is een andere optie. Aan de impasse en het wanbeleid komen dan direct een einde, omdat deze voorzieningen wel uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zijn.

De enquêteprocedure is mijns inziens gebaat bij de definitieve voorziening van de gedwongen overdracht van aandelen. Dit wil niet zeggen dat ik de totale afschaffmg van de geschillenregeling bepleit.34 Dat zou het weggooien van het kind met het badwater betekenen. Zodra de voorziening is toegevoegd aan de enquêteprocedure, is het zaak de bewegingen in de praktijk af te wachten. Het is goed mogelijk dat de uittredingsprocedure — na de invoering van het wetsvoorstel Flex-BV — toch in een behoefte blijkt te voorzien. Indien blijkt dat van de geschillenregeling helemaal geen gebruik meer wordt gemaakt, dan kan de wetgever alsnog tot schrapping overgaan, tenzij duidelijk is dat er van de geschillenregeling een bepaalde preventieve werking uitgaat.