5.5.2.3 Hoogstpersoonlijke rechtsposities

De wet, een beding of de aard van de rechtspositie kan meebrengen dat deze niet, of niet zonder meer, vatbaar is voor overgang onder algemene titel.1 Dit geldt bijvoorbeeld voor bepaalde administratieve vergunningen,2 en voor een recht op immateriële schadevergoeding waarop nog geen aanspraak is gemaakt.3 Men spreekt van hoogstpersoonlijke rechtsposities. Een contractuele rechtspositie kan op grond van een beding hoogstpersoonlijk zijn. Als overgang van een huurcontract is uitgesloten, zal in geval van fusie de verkrijgende vennootschap wel partij worden bij het ontbonden huurcontract.

Onderscheid kan worden gemaakt naar gelang het rechtssubject natuurlijke persoon dan wel rechtspersoon is. Anders dan de natuurlijke persoon heeft de rechtspersoon vooral een vermogensrechtelijk en bovendien – zoals Verstappen heeft opgemerkt – een sterk onpersoonlijk karakter.4 De minister heeft zelfs verklaard dat rechtspersonen geen rechten of verplichtingen kennen die zo persoonsgebonden zijn, dat zij niet kunnen overgaan.5 Daarnaast verschilt de positie van een erfgenaam van die van de verkrijgende rechtspersoon bij een fusie of splitsing. Erfgenamen verkrijgen een nalatenschap die moet worden afgewikkeld. Of zij de (ondernemings)activiteiten van de erflater wensen voort te zetten, hoeft niet op voorhand vast te staan. Ook zijn er weinig waarborgen bij het worden van erfgenaam. Dit alles ligt wezenlijk anders bij fusie en splitsing. Deze verschillen kunnen een rol spelen bij de beoordeling of een rechtspositie in een bepaald geval kan overgaan. Ik noem enkele gevallen waarin deze verschillen naar voren komen.

Ook bij leden van een vereniging wordt onderscheid gemaakt naargelang het lid natuurlijke persoon dan wel rechtspersoon is. Bij een natuurlijke persoon is het lidmaatschap van een vereniging persoonlijk, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:34 lid 1 BW). Bij een lid-rechtspersoon geldt het omgekeerde. Verdwijnt het lid door juridische fusie of splitsing, dan gaat het lidmaatschap over, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:34 lid 2 BW).6

Een ander voorbeeld betreft het strafrecht. Bij de natuurlijke persoon vervalt het recht op strafvervolging door de dood van de verdachte (art. 69 Sr). Dat erfgenamen niet vervolgd kunnen worden voor strafbare feiten, gepleegd door de erflater, is begrijpelijk. In welke gevallen het recht op strafvervolging van een rechtspersoon (of een entiteit als bedoeld in artikel 51 lid 3 Sr)7 vervalt, is niet bij wet geregeld. Volgens de Hoge Raad kan worden aangesloten bij het aan artikel 69 Sr ten grondslag liggende beginsel en brengt dit mee dat het recht op strafvervolging als vervallen moet worden beschouwd, indien op het tijdstip waarop vervolging is aangevangen voor derden kenbaar is dat de rechtspersoon of entiteit is ontbonden,8 of krachtens fusie heeft opgehouden te bestaan.9 Dat geen strafvervolging kan worden ingesteld tegen een rechtspersoon die door fusie heeft opgehouden te bestaan, ligt voor de hand. De vraag of de rechtspositie van mogelijke verdachte vatbaar is voor overgang onder algemene titel krachtens fusie, is hiermee nog niet beantwoord. Bij positieve beantwoording, kan de strafvervolging alsnog worden ingesteld tegen de verkrijgende rechtspersoon (als rechtsopvolger van de verdachte). Gezien het vooral vermogensrechtelijke en onpersoonlijke karakter van de rechtspersoon valt hiervoor wel iets te zeggen. Bij een rechtspersoon gaat het niet zozeer om daderschap als wel om strafrechtelijke aansprakelijkheid in het vermogen. Het komt mij niet gerechtvaardigd voor, als een rechtspersoon die een strafbaar feit heeft begaan door het bewerkstelligen van een juridische fusie, strafvervolging eenvoudig kan blokkeren.10

De hoedanigheid van executeur-testamentair eindigt bij diens overlijden.11 Zij kan dus niet overgaan door erfopvolging. Aangenomen wordt wel dat deze hoedanigheid, als het een rechtspersoon betreft, ook niet door fusie kan overgaan.12 Als reden wordt gesteld dat het geen vermogensrecht betreft, maar dat is niet beslissend. Tot het ‘vermogen’ van een rechtspersoon in de zin van de fusie- en splitsingsregels behoren immers alle rechtsposities die niet zijn identiteit of organisatie betreffen. De executeurspositie is daardoor vatbaar voor overgang door fusie, tenzij zij een hoogstpersoonlijk karakter heeft. Of dit het geval is, is een vraag van uitleg van de testamentaire bepaling. Doorgaans mag worden aangenomen dat de aanstelling van een rechtspersoon als executeur- testementair niet hoogstpersoonlijk is.

Kan de bevoegdheid van een rechtspersoon om bij een andere rechtspersoon een bestuurder te benoemen, door fusie overgaan? Stichting A kan het recht hebben om bij stichting X een bestuurder te benoemen. Houdt stichting A op te bestaan, dan gaat dit benoemingsrecht volgens de minister niet over op de stichting, waarin stichting A opgaat; dit recht zou niet vermogensrechtelijk van aard zijn.13 Volgens mij is dit onjuist en heeft een dergelijk benoemingsrecht, ongeacht of het een contractueel dan wel statutair benoemingsrecht betreft, als het aan een rechtspersoon toekomt, wel degelijk een vermogensrechtelijk karakter. M.i. dient dit recht tot het vermogen van de rechtspersoon te worden gerekend. Of het benoemingsrecht overgaat, zal dan afhangen van de uitleg van de bepaling waarin het benoemingsrecht is verleend. De uitlegregels kunnen enigszins verschillen naar gelang het een statutair dan wel een contractueel recht betreft, maar het blijft een kwestie van uitleg.

Stel, een rechtspersoon die bestuurder is van een andere rechtspersoon wordt weggefuseerd in weer een andere rechtspersoon. De minister heeft onomwonden verklaard dat de rechtspositie van bestuurder in een dergelijk geval niet vatbaar is voor overgang bij fusie of splitsing.14 Ook dit vind ik te ongenuanceerd; beter kan het genoemde uitlegcriterium worden gehanteerd. Dat doet recht aan het wezenlijke verschil tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon. In de statuten van een rechtspersoon kan dan desgewenst worden verduidelijkt of, en zo ja in welke gevallen, de positie van bestuurder van die rechtspersoon voor overgang bij fusie of splitsing vatbaar is.

Of de rechtspositie van een vennoot in een personenvennootschap vatbaar is voor overgang onder algemene titel, wordt verschillend beoordeeld.15 Het Ontwerp-Maeijer liet dit niet toe.16 De werkgroep-Van Olffen acht een dergelijke overgang wel mogelijk.17 Ik stel voorop dat het vennoot-zijn tot het vermogen van de vennoot behoort en onderdeel uitmaakt van zijn vennootschapsaandeel.18 Bij fusie of splitsing berust de verkrijging op een door of ten behoeve van de verkrijgende rechtspersoon uitgesproken wil. Overgang van een vennootschapsaandeel bij fusie of splitsing houd ik daarom voor mogelijk, indien de vennootschapsovereenkomst het toelaat. Of dit het geval is, kan worden bepaald door uitleg van die overeenkomst.19 Bij deze uitleg kan men het onpersoonlijke karakter van de rechtspersoon, i.c. de verdwijnende of splitsende rechtspersoon, in aanmerking nemen. Of ook erfopvolging in de hoedanigheid van vennoot mogelijk moet worden geacht, is daarmee nog niet gezegd. Men kan een erfgenaam zonder specifieke wilsuiting zijnerzijds bezwaarlijk in een positie van gewoon vennoot dwingen, vanwege de onbeperkte aansprakelijkheid die deze positie meebrengt.20 Dit staat niet in de weg aan erfopvolging in een commanditair vennootschapsaandeel.21 Hiertegen zie ik geen bezwaar, mits de vennootschapsovereenkomst het toelaat.22

Bij de bepleite uitbreiding van de structuurwijzigingsfaciliteiten kunnen deze regels mede worden toegepast op de nieuwe gevallen van overgang onder algemene titel. Rechtsbevoegde personenvennootschappen kunnen op één lijn worden geplaatst met rechtspersonen. Ook in het geval een rechtsbevoegde personenvennootschap fuseert of splitst, gaan hoogstpersoonlijke rechtsposities niet over. Hetzelfde geldt bij overgang van een ZBA-vermogen onder algemene titel. Bij vennotenwissels binnen een rechtsbevoegde personenvennootschap en bij omzetting van een rechtsbevoegde personenvennootschap in een rechtspersoon en omgekeerd, gaat weliswaar vermogen over, maar toch ook niet. De identiteit van de gerechtigde als rechtssubject (de vennootschap) verandert immers niet. Dit laat onverlet dat in contracten waarbij een rechtsbevoegde personenvennootschap partij is, bijzondere rechtsgevolgen aan vennotenwissels en omzetting verbonden kunnen zijn. Zo kan in een huurovereenkomst zijn bepaald dat deze eindigt, als een bepaalde vennoot uittreedt (change-of-control provisions).