3.3.2.2 FNV/Smallsteps (Estro)

In deze paragraaf licht ik het onderscheid tussen de juridische en de financieel-economische benadering van de liquidatiewaarde aan de hand van het arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2017 (FNV/Smallsteps B.V.) toe. Ik schets kort de casus. De Estro Groep was een Nederlandse kinderopvangorganisatie met ongeveer 3.600 werknemers. Toen Estro in financiële moeilijkheden raakte, heeft zij (uiteindelijk) een pre-pack voorbereid. Als gevolg hiervan zou de opgerichte vennootschap Smallsteps de onderneming van Estro doorstarten met minder werknemers. Dit plan werd uitgevoerd, waarna ongeveer 2.600 werknemers de onderneming continueerden. De overige (achterblijvende) werknemers werden in het faillissement van Estro ontslagen. De Federatie Nederlandse Vakvereniging (FNV) heeft zich met een aantal ontslagen werknemers op het standpunt gesteld dat deze transactie neerkomt op een overgang van onderneming, zodat alle werknemers van rechtswege zouden zijn overgegaan naar Smallsteps. Smallsteps heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat deze regel niet geldt voor een werkgever die failliet is verklaard.1

De rechtbank Midden-Nederland heeft in deze procedure prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Ik ga niet in op de formulering van deze vragen en de implicaties daarvan,2 maar kort gezegd hield de kern van het verzoek in of Richtlijn 2001/23/EG, en met name art. 5, lid 1, ervan, zo moet worden uitgelegd dat de door de art. 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers blijft gehandhaafd in geval van een pre-pack. Hierbij geldt dat het Hof van Justitie zich niet kan uitlaten over de uitleg van nationaal recht. De nationale rechter moet de inhoud en het doel van de nationale regeling vaststellen.3

Art. 5 stelt de regels van de art. 3 en 4 van de Richtlijn 2001/23/EG in faillissement buiten toepassing. Ik schets iets meer achtergrond over de wijze waarop de richtlijn in de Nederlandse wet is geïmplementeerd. Art. 7:663 lid 1 BW, dat is gebaseerd op art. 3, lid 1, eerste alinea, van de Richtlijn 2001/23/EG, voorziet er kort gezegd in dat de arbeidsovereenkomsten bij een overgang van een onderneming van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming.4 Een overgang van onderneming is “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt” (art. 7:662 lid 2 onder a BW).5 In art. 7:670 lid 8 BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen wegens de overgang van onderneming. Dit is conform art. 4, lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG.6 Uitgangspunt is dus dat werknemers worden beschermd tegen ontslag dat op basis van kort gezegd een transactie plaatsvindt (waarbij sprake is van overgang van onderneming).

Als bij een transactie vanuit faillissement sprake is van een overgang van onderneming, zijn de bepalingen betreffende het behoud van rechten en verplichtingen van werknemers echter niet van toepassing (art. 7:666 BW).7 Voor de duidelijkheid en zoals weergegeven bij de bespreking van het DA-arrest: het faillissement leidt er niet toe dat de WOR niet langer van toepassing is. Art. 7:666 BW is gebaseerd op (thans) art. 5 van de Richtlijn 2001/23/EG,8 hetgeen bepaalt dat de werknemersbescherming niet van toepassing is op een overgang van een onderneming “wan-neer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”. Het gaat hier om cumulatieve voorwaarden. Ten eerste moet de vervreemder verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure. Ten tweede moet deze procedure zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.9

De voor de rechtbank Midden-Nederland gevoerde discussie ziet op de reikwijdte van het onderdeel “met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”. De FNV stelde dat de uitzondering van art. 7:666 BW bij een pre-pack niet van toepassing is (lees: arbeidsovereenkomsten moeten overgaan) omdat het doel van een pre-pack niet op liquidatie van de onderneming, maar op de continuïteit van de onderneming is gericht.10 Zoals weergegeven hield de prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie in of de pre-pack valt onder art. 5 van de Richtlijn 2001/23/EG of dat de gegarandeerde bescherming van werknemers juist behouden blijft.11

De A-G concludeerde dat, gelet op het beoogde doel, een pre-pack niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.12 Het Hof van Justitie heeft de A-G gevolgd en geoordeeld dat er bij een pre-pack sprake is van overgang van onderneming en dat de in de Richtlijn 2001/23/EG geboden bescherming voor de werknemers dus behouden blijft.13 Hoewel een faillissementsprocedure wordt geopend met het oog op de liquidatie van de vervreemder, voldoet het doel van een procedure die de voortzetting van de onderneming beoogt (zoals een pre-pack) volgens het hofniet aan die voorwaarde.14

In paragraaf 3.3.1 heb ik toegelicht dat er een verschil bestaat tussen de liquidatie van het vermogen van een rechtspersoon en de liquidatie van een onderneming. Art. 5 van de Richtlijn 2001/23/EG ziet op de liquidatie

van het vermogen van de vervreemder, de rechtspersoon, en niet op liqui- datie van de onderneming die door de rechtspersoon wordt gedreven.15 Een pre-pack, een transactie die leidt tot de (gedeeltelijke) continuering van de onderneming, doet niet af aan het feit dat de vennootschap verwikkeld is in een faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.16 Ook bij een pre-pack vindt de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, de rechtspersoon, plaats. Doordat een pre-pack een transactie vanuit faillissement van de vervreemder is, voldoet de pre-pack volgens een taalkundige uitleg aan de voorwaarden van art. 5 Richtlijn 2001/23/EG, als gevolg waarvan de rechten en verplichtingen van de werknemers niet overgaan op de verkrijger.

Het hof baseert zijn oordeel echter op het doel en strekking van de Richtlijn 2001/23/EG (en haar (uiteindelijke) voorganger Richtlijn 77/187/EEG). Het hof verwijst hierbij naar de arresten van het HvJ van 7 februari 1985 (Abels),17 25 juli 1991 (d’Urso e.a.),18 7 december 1995 (Spano e.a.)19 en 12 maart 1998 (Dethier/Dassy).20 Uit deze arresten volgt dat moet worden gekeken naar het doel van de procedure. Is de doelstelling van de procedure – primair – “de liquidatie van de goederen van de vervreemder”,21 dan is voor bescherming van de rechten van de werknemers onder de Richtlijn geen plaats. Strekt de procedure er – primair – toe de voortzetting van de activiteiten van de vervreemder te verzekeren, dan moet rechtsbescherming worden geboden.22 Om dezelfde reden heeft het hof de surseance van betaling ook onder de werkingssfeer van de Richtlijn gebracht, dat is immers ook een procedure – primair – strekkende tot voortzetting van de activiteiten/de onderneming van de rechtspersoon.23

Het hof overwoog i.c. dat de Richtlijn wel van toepassing is omdat een pre- pack gericht is op de voortzetting van de onderneming en de procedure dus gericht is op de voortzetting van de activiteiten van de vervreemder. Daarmee hanteert het hof echter een verkeerd vertrekpunt.24 Het hof had niet de pre-pack maar de faillissementsprocedure als uitgangspuntmoeten nemen. Het primaire doel van een curator in faillissement is opbrengstmaximalisatie ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren.25

De pre-pack is daartoe een middel, niet het doel.26 Het doel van opbrengst-maximalisatie wordt bereikt door de liquidatie van de goederen van de vervreemder.

In Abels brengt het hof deze nuancering nog wel aan door als volgt te overwegen:

Langs dezelfde lijn had het hof i.c. moeten oordelen: is de procedure primair gericht op het behoud van de boedel? Een faillissement is niet primair gericht op het behoud van de boedel maar op opbrengstmaximalisatie via vereffening van het vermogen.28 Ter realisering van dit doel kan een pre-pack worden ingezet, maar dat doet niet af aan het feit dat – primair – de goederen van de rechtspersoon vereffend worden (en de bescherming van de Richtlijn niet van toepassing is).

Uit de hiervoor besproken arresten volgt dat het onderscheid tussen de liquidatie van het vermogen van de rechtspersoon of de onderneming relevant is en nauw luistert.