7.3 Het doorbreken van impasses

225. Het grootste gedeelte van de in totaal ongeveer 220 impasseprocedures die in de hoofdstukken 4 en 5 zijn behandeld, kenmerkt zich hierdoor dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders vaak dermate ernstig zijn verstoord dat een verdere samenwerking is uitgesloten. De voornaamste inzet van deze procedures is dan ook dat de samenwerking wordt beëindigd, in de meeste gevallen doordat een van de aandeelhouders zijn aandelen overdraagt aan de ander(en). De Ondernemingskamer spant zich zeer in een dergelijke aandelenoverdracht te bewerkstelligen. De bemiddelingspogingen hebben er in circa 25 procedures toe geleid dat ter terechtzitting in de eerste fase reeds een minnelijke regeling is getroffen. In de meeste zaken waarin niet meteen een minnelijke regeling wordt bereikt, grijpt de Ondernemingskamer diep in, zowel in de eerste fase als in de tweede fase van de procedure.1 Het ingrijpen in beide fasen heeft in de eerste plaats tot doel de continuïteit van en de rust binnen de vennootschap te bewaren (onder andere door de besluitvorming vlot te trekken), de vennootschap en eventuele belanghebbenden anderszins voor (verdere) schade te behoeden en/of te voorkomen dat de enquêteprocedure wordt gefrustreerd doordat verzoekers en de Ondernemingskamer hangende de procedure met een voldongen feit worden geconfronteerd. Bovendien wordt ook door de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoekers, bestuurders of commissarissen gepoogd tot een minnelijke regeling tussen de aandeelhouders te komen. Deze bemiddelingspogingen hebben er in de eerste fase van de enquêteprocedure in geresulteerd dat in ongeveer de helft van de gevallen alsnog een minnelijke regeling is getroffen, terwijl in de tweede fase van de enquêteprocedure in iets minder dan een derde van de gevallen tot een vergelijk is gekomen.

226. De analyses in de hoofdstukken 4 en 5 voeren naar mijn mening tezamen beschouwd tot de conclusie dat de enquêteprocedure als geheel gelet op haar aard en inrichting geschikt is om impasses tussen aandeelhouders te doorbreken en dat de ervaringen in deze zaken geen reden geven de procedure te verzwaren, bijvoorbeeld door de invoering van een tweede feitelijke instantie. De grote voordelen van de procedure zijn de snelheid ervan, de grote deskundigheid van de Ondernemingskamer en de actieve wijze waarop zij zich in beide fasen opstelt en zich ook mag opstellen: omdat de enquêteprocedure een verzoekschriftprocedure is, is de Ondernemingskamer minder lijdelijk dan rechters in dagvaardingsprocedures en heeft zij meer ruimte de verdere gang van zaken te sturen. Bovendien liggen in de impasseprocedures doorgaans geen moeilijke (rechts)vragen voor. Wel ben ik van mening dat de Ondernemingskamer haar beslissingen – met name die tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen – uitgebreider zou moeten motiveren. Bovendien is een punt van zorg of het in art. 19 Rv vervatte beginsel van hoor en wederhoor en het gelijkheidsbeginsel in de eerste fase van de procedure in alle gevallen voldoende is gewaarborgd, enerzijds omdat de mondelinge behandeling van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen soms wordt bepaald op een termijn van enkele dagen en anderzijds omdat belanghebbenden ingevolge art. 282 Rv bevoegd zijn tot de dag vóór of, met toestemming van de Ondernemingskamer, op de dag van de behandeling een ver-weerschrift in te dienen met daarin een tegenverzoek wat betreft de te treffen onmiddellijke voorzieningen. Ik heb daarom in paragraaf 4.6.1 het voorstel gedaan in de enquêteregeling zelf termijnen op te nemen (in afwijking van art. 282 Rv) waarbinnen verzoek- en verweerschriften moeten worden ingediend, teneinde te garanderen dat partijen voldoende tijd hebben van elkaars schrifturen kennis te nemen en zich gedegen te kunnen voorbereiden op het mondelinge debat. Bovendien dient, teneinde te voorkomen dat belanghebbenden (bewust geen verweerschrift indienen maar) hun standpunten pas op de ter zitting naar voren brengen, te worden bepaald dat het indienen van een verweerschrift een voorwaarde vormt om te mogen deelnemen aan de mondelinge behandeling.

227. Uit de analyses in de hoofdstukken 4 en 5 blijkt dat de vraag of de enquêteprocedure gelet op de bevoegdheden van de Ondernemingskamer geschikt is om impasses tussen aandeelhouders te doorbreken, voor beide fasen slechts ten dele bevestigend kan worden beantwoord.

De bevoegdheden in de eerste fase zijn mijns inziens zonder meer toereikend om voor de duur van het geding de noodzakelijke ordemaatregelen te kunnen treffen in het belang van de vennootschap en eventuele belanghebbenden: de Ondernemingskamer mag ingrijpen in de bestaande rechtsverhoudingen, mag andere onmiddellijke voorzieningen treffen dan waarom is verzocht en mag zo nodig inbreuk maken op dwingendrechtelijke bepalingen. Het ontmoet volgens de Hoge Raad bovendien geen bezwaar dat de onmiddellijke voorzieningen mogelijk onomkeerbare gevolgen hebben. Voorwaarden zijn wel dat de Ondernemingskamer niet dieper ingrijpt dan noodzakelijk is, dat zij alle betrokken belangen in haar oordeelsvorming betrekt en dat zij geen verrassingsbeslissingen geeft: zij mag geen beslissing geven waarop de betrokken partijen niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Een voorwaarde is ten slotte dat de onmiddellijke voorzieningen een voorlopig karakter moeten hebben.2 Ik wijs als laatste op deze voorwaarde, omdat deze ook meteen een belangrijke beperking in zich bergt wat betreft het streven de samenwerking tussen aandeelhouders te beëindigen: de Ondernemingskamer kan ingevolge art. 2: 349a lid 2 BW geen def initieve overdracht van aandelen bewerkstelligen zonder medewerking van de rechthebbenden (die hiertoe een overeenkomst moeten sluiten). Op een andere, meer fundamentele, beperking is hierboven reeds gewezen: is er geen aanleiding voor het instellen van een onderzoek omdat de feiten voldoende duidelijk zijn of is het de aandeelhouders enkel te doen om onmiddellijke voorzieningen en/of bemiddeling, dan dient de Ondernemingskamer het enquêteverzoek ingevolge de beschikking van de Hoge Raad inzake Gucci Group af te wijzen. Het gevolg hiervan is dat zij aan de behandeling van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en/of bemiddeling niet kan toekomen.

De omstandigheid dat ook in de tweede fase van veel procedures wordt gestreefd naar een aandelenoverdracht door één van de aandeelhouders, maakt dat de voorzieningen die hierin worden getroffen eveneens kunnen worden gekenschetst als ordemaatregelen, thans voor de duur van het bemiddelings- c.q. onderhandelingstraject. Weliswaar zijn de bevoegdheden van de Ondernemingskamer teneinde de belangen van de vennootschap en eventuele belanghebbenden voor deze duur veilig te stellen, (iets) beperkter dan die in de eerste fase. Zo mag zij vanwege het limitatieve karakter van de opsomming in art. 2: 356 BW niet iedere voorziening treffen die zij geboden acht. Ook art. 2: 355 lid 3 BW biedt naar mijn mening wat dit betreft geen soelaas, omdat ook voor de in de tweede fase getroffen onmiddellijke voorzieningen (net als voor die uit de eerste fase) geldt dat deze van rechtswege een einde nemen op het moment dat de Ondernemingskamer de beschikking op de voet van art. 2: 355 lid 1 BW wijst. Anderzijds bieden de voorzieningen uit art. 2: 356 BW haar wel de mogelijkheid, zeker in combinatie met de bevoegdheid de gevolgen daarvan te regelen (art. 2: 357 lid 2 BW), diep in te grijpen in de samenstelling en bevoegdheden van de (leden van de) verschillende organen teneinde de continuïteit van de vennootschap veilig te stellen. Wat betreft het uiteindelijke doel – het bereiken van een definitieve aandelenoverdracht – schieten de bevoegdheden van de Ondernemingskamer in dezelfde mate tekort als in de eerste fase. Weliswaar mag zij een aandeelhouder veroordelen zijn aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een ander, maar deze voorziening is slechts van tijdelijke aard. Voor het overige geldt ook in de tweede fase dat voor een definitieve beëindiging de medewerking van partijen is vereist. Een belangrijke beperking in dit verband is dat hoewel de Ondernemingskamer de geldingsduur van tijdelijke voorzieningen desverzocht kan verlengen (zie art. 2: 357 lid 1 BW), hiervoor wel vereist is dat de verwachting gerechtvaardigd is dat binnen de door haar te verlengen geldingsduur een minnelijke regeling tot stand komt, althans in wezenlijk mate naderbij wordt gebracht.3 Hieruit volgt mijns inziens dat indien het laatste niet het geval is en ontbinding van de vennootschap geen optie is, zij het verzoek tot verlenging moet afwijzen en de procedure moet beëindigen.

228. De constatering dat zich rond de bevoegdheden van de Ondernemingskamer serieus te nemen problemen voordoen, heeft mij er toe gebracht ook wat dit betreft een voorstel te doen tot aanpassing van de wet. Teneinde het probleem te ondervangen dat de Ondernemingskamer geen verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en/of bemiddeling in behandeling mag nemen indien er geen aanleiding is voor of behoefte bestaat aan het instellen van een onderzoek, heb ik in paragraaf 4.6.2 voorgesteld een afzonderlijke rechtsgang te introduceren – náást de huidige procedure – die speciaal is ingericht voor de doorbreking van impasses. Deze rechtsgang wordt ingeleid met een verzoek tot een gedwongen ruziesplitsing of tot het starten van een biedingprocedure. Ik heb in paragraaf 5.6 voorgesteld deze voorzieningen ook toe te voegen aan art. 2: 356 BW voor de zaken waarin wel aanleiding is voor en behoefte bestaat aan het instellen van een onderzoek.