7.4 Vaststelling van verantwoordelijkheden en doorwerking van overwegingen in latere procedures

229. In paragraaf 6.2 is geconcludeerd dat hoewel de overwegingen in hun formulering soms van elkaar verschillen, de Ondernemingskamer steeds twee rechtsvragen beantwoordt in aanloop naar het eindoordeel dat een bestuurder of commissaris verantwoordelijk is voor het wanbeleid c.q. onjuiste beleid: (a) is de bestuurder of commissaris verwijtbaar tekort geschoten in de vervulling van zijn taak en zo ja, (b) is hij in zodanige mate tekort geschoten in de vervulling van zijn taak en/of heeft hij in zodanige mate bijgedragen aan (heeft hij een dusdanig aandeel gehad in) het wanbeleid c.q. onjuiste beleid, dat dit wanbeleid c.q. onjuiste beleid hem kan worden toegerekend? Geconcludeerd is eveneens dat in de tweede vraag een beschermingsgedachte is vervat die vergelijkbaar is met die uit de procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) lid 1 BW. Vanwege het gebruik van verschillende criteria is echter niet duidelijk of de bandbreedtes waarbinnen bestuurders en commissarissen ‘straffeloos’ fouten mogen maken, even ruim zijn of dat van een ernstig verwijt bijvoorbeeld eerder sprake is dan van wanbeleid respectievelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur. Uit de jurisprudentie kan mijns inziens wel worden afgeleid dat zo er verschillen bestaan tussen de onderscheiden criteria, deze niet groot zijn.

230. In paragraaf 6.4 is geconstateerd dat de Hoge Raad in de beschikking inzake Laurus zijn eerdere beslissing in OGEM Holding heeft genuanceerd dat, vrij vertaald, overwegingen van de Ondernemingskamer gezag van gewijsde kunnen hebben in een latere aansprakelijkheidsprocedure. Het uitgangspunt is thans dat de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten in de procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) lid 1 BW niet op voorhand vaststaan, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Ik heb betoogd dat hoewel ons hoogste rechtscollege zich in Laurus heeft beperkt tot de tweede fase van de procedure, het aannemelijk is dat deze beslissing eveneens ziet op de procedure tot kostenverhaal (die formeel gesproken geen onderdeel uitmaakt van de procedure ex art. 2: 355 lid 1 BW).

Niettegenstaande de beslissing in Laurus kan de vraag of de positie van de bestuurders en commissarissen in de procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) lid 1 BW is verbeterd in vergelijking met de situatie dat aan overwegingen van de Ondernemingskamer gezag van gewijsde mag worden toegekend, naar mijn mening niet zonder meer bevestigend worden beantwoord. In de eerste plaats voeren mijn bevindingen uit het in paragraaf 6.3 opgenomen procesrechtelijke intermezzo tot de slotsom dat de gevolgen van de overweging uit OGEM

Holding soms zijn overschat. Ingevolge de tekst van art. 236 Rv kan namelijk alleen gezag van gewijsde worden toegekend aan de overwegingen die de Ondernemingskamer heeft gegeven in het kader van de behandeling van een verzoek tot kostenverhaal, omdat alleen in dit geval sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil – te weten de vraag of de bestuurder of commissaris verwijtbaar tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak – tussen dezelfde partijen. Hier komt bij dat de Hoge Raad in Laurus eveneens heeft overwogen dat de aansprakelijkheidsrechter onder omstandigheden – gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag, het daarover ter terechtzitting gevoerde debat en, zo voeg ik toe, de overwegingen van de Ondernemingskamer daaromtrent – voorshands bewezen kan achten dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. Ik heb betoogd dat hoewel de onderhavige beslissing lijkt te zien op de procedure op de voet van art. 2:9 BW, de rechter in een procedure op de voet van art. 2:138(248) lid 1 BW eveneens tot een dergelijk oordeel kan komen nu hij vrij is in de waardering van het bewijs (art. 152 lid 2 Rv). Het is op grond van een en ander denkbaar dat – niettegenstaande de formulering door de Hoge Raad in Laurus – de aansprakelijkheidsrechter op basis van het enquêtedossier waarin het handelen van een bestuurder of commissaris uitvoerig is belicht (hetzij in een procedure tot kostenverhaal, hetzij in de tweede fase-procedure), voorshands bewezen acht dat deze verwijtbaar tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak en wel in zodanige mate, dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt (art. 2: 9 BW) respectievelijk dat zijn handelen als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden bestempeld (art. 2: 138(248) lid 1 BW). De betekenis hiervan moet naar mijn mening niet worden onderschat. De bestuurder of commissaris heeft weliswaar het recht tegenbewijs te leveren, maar hij zal moeten zien te bewijzen dat het oordeel van de Ondernemingskamer onjuist is, althans onaannemelijk voorkomt.

231. Ik heb in paragraaf 6.5 geconcludeerd dat aan het bezwaar tegen (een vergaande) doorwerking in aansprakelijkheidsprocedures van de overwegingen van de Ondernemingskamer het beste tegemoet kan worden gekomen door art. 2:354 BW te schrappen voor zover het bepaalt dat de onderzoekskosten geheel of gedeeltelijk kunnen worden verhaald op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Belangrijk is echter vooral dat de Ondernemingskamer zich wat betreft de beoordeling van individueel handelen terughoudend opstelt en zich in haar oordeelsvorming zoveel mogelijk beperkt tot het handelen van organen. Een en ander leidt er mijns inziens toe de aansprakelijkheidsrechter niet snel tot een voorshands bewijsoordeel zal komen. Dit betekent dat de bewijsleveringslast in de procedures op de voet van art. 2: 9 en art. 2:138(248) lid 1 BW rust op vennootschap respectievelijk de curator in haar faillissement en dat de bestuurders en commissarissen ten volle de mogelijkheid hebben zich te disculperen.